某某好、舟山市益民建筑安装工程有限公司、舟山市新城顺国挖掘队等社会保险纠纷二审民事判决书

浙江省舟山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙09民终30号

上诉人（原审原告）：**好，男，1986年1月25日出生，汉族，住安徽省涡阳县。

委托诉讼代理人：王银薇，浙江共业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：兰军华，浙江共业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：舟山市益民建筑安装工程有限公司，住所地浙江省舟山市定海区盐仓街道海富外塘70号。

法定代表人：许通定，经理。

委托诉讼代理人：林德华，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。

原审第三人：舟山市新城顺国挖掘队，经营场所浙江省舟山市定海区临城街道马鞍村6号。

经营者：陈国建，男，1956年1月18日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。

原审第三人：贺军，男，1972年9月11日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。

原审第三人：陈伟达，男，1979年12月15日出生，汉族，住浙江省象山县。

上诉人**好因与被上诉人舟山市益民建筑安装工程有限公司（以下简称益民公司）、原审第三人舟山市新城顺国挖掘队（以下简称顺国挖掘队）、贺军、陈伟达工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2020）浙0902民初2749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**好上诉请求：撤销一审判决，依法支持**好的起诉请求。事实和理由：案涉工程是益民公司直接转包或分包给贺军的，两者之间属于违法转包或分包关系，根据现行规定，益民公司应对**好在案涉工地受伤一节承担工伤赔偿责任。

益民公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。益民公司与**好之间不存在合法的劳动合同关系，无需向**好承担工伤赔偿责任。

顺国挖掘队辩称，益民公司没有将案涉工程包给我公司，我公司只是帮忙开票。

陈伟达辩称，益民公司的人员让我去打桩的。贺军是我叫来的。

贺军辩称，当时陈伟达干工程来不及，他叫我到工地干活的。

**好向一审法院起诉请求：1.判令益民公司向**好赔偿因工伤产生的护理费24000元（200元/天×120天）、营养费4800元（40元/天×120天）、住院伙食费12200元（100元/天×122天）、残疾辅助用具费1400元、后期医疗费10000元、鉴定费2600元、交通费1000元、停工留薪期工资75000元（7500元/月×10个月）、一次性伤残补助金97500元（7500元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金60070元（6007元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金60070元（6007元/月×10个月），共计348640元。

一审法院认定事实：案外人中国能源建设集团浙江火电建设有限公司于2019年5月将“舟山石化二期建筑桩基工程”分包给益民公司。2019年6月13日，益民公司为其分包的上述工程工地上的施工人员购买了建筑工程施工人员团体意外伤害保险，被保险人共350人，保险期间为2019年6月14日至2021年3月14日。2019年8月19日，**好在上述工程工地上进行管桩作业过程中受伤。伤后，**好先后在岱山县第一人民医院、浙江省宁波市第六医院治疗。期间，贺军为**好垫付了部分费用。

2019年12月16日，益民公司为**好出具了《证明》，其中载明，**好在益民公司施工的“舟山石化二期建筑桩基工程”进行管桩作业过程中受伤。经治疗后现已基本康复。因益民公司已就该工程购买了建筑工程施工人员团体意外伤害保险，且益民公司在**好受伤后已及时通知了保险公司。待**好康复，并到保险公司指定的机构进行意外伤害鉴定后，将根据鉴定结果、上述保险的条款及国家有关规定予以理赔。

2020年5月15日，**好委托宁波天童司法鉴定中心对其致残等级及误工期、护理期、营养期、后续治疗费等进行鉴定。2020年5月30日，宁波天童司法鉴定中心出具鉴定意见书，该中心评定**好致残等级为七级，误工期限为“自受伤之日起至伤残鉴定前一日”，护理期限为120日，营养期限为120日，后续治疗费用10000元左右（以实际支出为准）。其中，致残等级系依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）进行评定。**好为本次鉴定支出鉴定费2600元。

2020年7月1日，**好向舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求该委裁决益民公司就其所受伤害承担工伤赔偿责任。舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会当日出具《不予受理通知书》，以**好的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由，对**好的仲裁申请不予受理。**好不服，向法院起诉。

另，顺国挖掘队系个体工商户，依法领取了营业执照。当事人对以下事实存在争议：1.**好与益民公司之间是否存在劳动关系；2.益民公司与顺国挖掘队是否存在转包或分包关系。

争议焦点1，**好提交的《证明》（益民公司为其出具）、益民公司提交的《工程施工分包合同》及**好、益民公司与贺军的陈述能够证明，**好系在益民公司分包的建筑工程工地上作业过程中受伤。但**好、益民公司及贺军一致陈述，**好是由贺军招用。**好、益民公司均提供的贺军出具给**好的欠条、益民公司提供的领（付）款凭证及**好提供的收条、**好提供的民泰银行入账短信等可以证实，**好的劳动报酬系由贺军支付。综上，在**好由贺军招用，其劳动报酬由贺军支付，且无证据证明贺军的上述行为系代表益民公司的情况下，不能仅因**好是在益民公司分包的建筑工程的工地作业过程中受伤，就直接认定**好、益民公司存在劳动关系。

争议焦点2，益民公司提供的工程进度款申请表显示，贺军、陈伟达系以顺国挖掘队的名义向益民公司申报工程进度款。益民公司提供的发票显示，顺国挖掘队就前述工程进度款向益民公司开具了发票。益民公司提供的扣款业务自助回单显示，其直接向顺国挖掘队支付了部分工程进度款。因此，在无证据证实顺国挖掘队仅系代贺军、陈伟达向益民公司开具工程款发票的情况下，基于益民公司提供的上述三份证据，推定顺国挖掘队系益民公司下一级的转包或分包单位。

一审法院认为，本案中，益民公司对**好所受伤害承担工伤赔偿责任的前提或者是基于双方存在劳动关系，或者是双方虽不存在劳动关系，但有相应的法律法规依据。首先，根据法院认定的事实，**好与益民公司之间不存在劳动关系，故益民公司无须基于劳动关系对**好所受伤害承担工伤保险赔偿责任。其次，人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。但上述法律法规适用的前提是，益民公司将工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该不具备用工主体资格的组织或个人又招用了**好。根据已认定的事实，益民公司转包或分包的下一级单位为顺国挖掘队。顺国挖掘队作为个体工商户，具备合法用工主体资格。即益民公司不是将其承包的业务转包或分包给不具备用工主体资格组织或个人。因此，**好不能援引上述法律法规要求益民公司承担工伤赔偿责任。另，在益民公司无须对**好承担工伤赔偿责任的情况下，法院对**好请求的赔偿项目、金额不予审查。综上，**好的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款、第九十一条第一项规定，判决：驳回**好的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，予以免收。

二审期间，当事人围绕着上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。益民公司提供了下列证据，证据1.益民公司的案涉工地负责人汤利明的证词；证据2.顺国挖掘队在2019年7月和8月至10月，向益民公司申报的劳务分包工程进度款申请表。拟证明益民公司是以劳务分包形式将案涉工程分包给顺国挖掘队。经质证，**好认为证据1，证人未出庭接受询问，且证人属于益民公司人员，与本案存在着利害关系，对该证据的三性均不予认可。证据2的制作时间在**好受伤之后，因此，不能证明益民公司与顺国挖掘队有劳务分包关系。顺国挖掘队、陈伟达、贺军对证据1的质证意见与**好相同；对证据2的真实性、合法性没有异议，但陈伟达或贺军只是借用顺国挖掘队的资质开具收取工程款的发票。本院认为证据1不符合证据的形式要求，不予采纳；证据2符合证据的形式要求，对其证据资格予以认定，其证明效力在下文中阐述。

二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，各方当事人对**好在案涉工地受伤，以及贺军雇佣**好在案涉工地工作等事实没有异议。本案争议焦点可归纳为：益民公司是否直接将案涉工程违法转包或分包给贺军，即益民公司是否应对**好在案涉工地受伤一事承担工伤赔偿责任。在本案中，益民公司主张其是将案涉工程分包给顺国挖掘队，并提供了贺军、陈伟达系以顺国挖掘队名义填写的工程进度款申请表，顺国挖掘队向益民公司开具的收取工程款发票等作为证据，已完成了初步的举证责任。现各方当事人对上述证据的真实性没有异议，只是认为益民公司是将案涉工程直接转包或分包给陈伟达或贺军，陈伟达或贺军只是借用顺国挖掘队的资质开具收取工程款发票，故应由益民公司对**好在案涉工地受伤一事承担工伤赔偿责任。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因上诉人**好未能举证证明其所主张的益民公司直接将案涉工程违法转包或分包给贺军的事实成立，故对**好上诉要求二审法院判令益民公司对其承担工伤赔偿责任的上诉请求，本院不予采纳。一审法院根据所查明的事实，认定益民公司转包或分包的下一级单位为顺国挖掘队是正确的，应予以维持。

综上所述，**好的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**好负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　吉

审 判 员　　方　燕

审 判 员　　张秀梅

二〇二一年三月二十九日

法官助理　　高嘉侃

代书记员　　胡超瑜