某某好与舟山市益民建筑安装工程有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

舟山市定海区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0902民初2749号

原告：**好，男，1986年1月25日出生，汉族，住安徽省涡阳县。

委托诉讼代理人：王银薇，浙江共业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：兰军华，浙江共业律师事务所律师。

被告：舟山市益民建筑安装工程有限公司，住所地浙江省舟山市定海区盐仓街道海富外塘**。

法定代表人：许通定，经理。

委托诉讼代理人：林德华，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。

第三人：舟山市新城顺国挖掘队，经营场所浙江省舟山市定海区临城街道马鞍村**。

经营者：陈国建，男，1956年1月18日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。

第三人：贺军，男，1972年9月11日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。

第三人：陈伟达，男，1979年12月15日出生，汉族，住浙江省象山县。

原告**好与被告舟山市益民建筑安装工程有限公司（以下简称益民公司）、第三人舟山市新城顺国挖掘队（以下简称顺国挖掘队）、贺军、陈伟达工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年9月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告**好及其委托诉讼代理人王银薇、被告益民公司的委托诉讼代理人林德华、第三人顺国挖掘队的经营者陈国建、贺军、陈伟达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**好向本院提出诉讼请求：1.判令被告益民公司向原告**好赔偿因工伤产生的护理费24000元（200元／天×120天）、营养费4800元（40元／天×120天）、住院伙食费12200元（100元／天×122天）、残疾辅助用具费1400元、后期医疗费10000元、鉴定费2600元、交通费1000元、停工留薪期工资75000元（7500元／月×10个月）、一次性伤残补助金97500元（7500元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金60070元（6007元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金60070元（6007元／月×10个月），共计348640元。事实与理由：原告**好经人介绍到被告益民公司负责施工的鱼山岛工地进行管桩作业，工资7500元／月。2019年8月19日上午，原告在进行管桩作业时，不慎双下肢遭挤压受伤。当日，原告即被送往岱山县××人民医院住院治疗。因治疗效果不佳，原告于2019年8月29日转院至浙江省宁波市××医院进行外科手术，术后于2019年10月28日由该院手术外科转至康复科进行康复治疗，并于2019年12月19日出院。住院期间，原告花费1400元购置了轮椅、拐杖，陪护由家人负责，其他各项医疗费由被告工作人员支付。2020年5月15日，原告委托宁波天童司法鉴定中心对其致残等级、误工期、护理期、营养期及后期医疗费进行鉴定。该中心依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（ＧＢ／Ｔ16180-2014）评定原告致残等级为七级。该中心评定原告的误工期限为“自受伤之日起至伤残鉴定前一日”，护理期限为120日，营养期限为120日，后续治疗费用10000元左右（以实际支出为准）。原告为本次鉴定支出鉴定费2600元。另，原告为治疗所需，从鱼山岛到岱山县××人民医院，后转院至浙江省宁波市××医院，该过程支出了交通费。原告家人为照顾原告往返鱼山岛、医院等地也支出了交通费。两部分交通费共计1000元。原告认为，被告应对原告本次工伤承担赔偿责任。为此原告诉至法院。

益民公司辩称，被告于2019年5月与中国能源建设集团浙江火电建设有限公司签订施工分包合同，分包了鱼山岛二期建筑桩基工程，然后将部分打桩业务以劳务分包的形式分包给第三人顺国挖掘队。第三人贺军、陈伟达系顺国挖掘队打桩劳务班组的负责人，两人共同雇佣了原告，具体是由贺军出面招聘、贺军支付报酬。另，原告住院期间的医疗费20余万元也是由贺军支付。整个过程中，原告与被告不存在管理与被管理的关系，原告的报酬非被告支付，原告的岗位也非被告安排。综上，原告与被告不存在劳动关系，其请求被告承担工伤赔偿责任无事实及法律依据，应予驳回。

顺国挖掘队陈述，顺国挖掘队未自被告处分包打桩业务，也未雇佣原告，只是应贺军、陈伟达的要求以顺国挖掘队的名义为两人向被告开具工程款发票，协助两人领取工程款。顺国挖掘队共开具约61万元金额的发票，工程款到账30万元左右。

贺军陈述，1.原告系贺军，而非陈伟达招用。贺军、陈伟达同时期提供设备、人员为被告提供打桩业务，但两人是分别作业，不存在合伙关系。2.顺国挖掘队未自被告处分包打桩业务，也未雇佣原告，只是应贺军、陈伟达的要求以顺国挖掘队的名义为两人向被告开具工程款发票，用于协助领取两人的工程款。因为贺军向被告催讨工程款时，被告要求先开具发票、后支付工程款。贺军考虑到与陈伟达相识，陈伟达同期也为被告进行打桩作业，且陈伟达与顺国挖掘队的经营者陈国建系父子关系，故贺军提出贺军与陈伟达的工程款发票由顺国挖掘队代为开具，以领取工程款。3.贺军招用原告实际是为被告进行打桩作业，故被告应对原告的工伤承担赔偿责任。因被告拒绝赔偿，贺军不得已为原告垫付住院期间的医疗费约22万元。

陈伟达陈述，1.陈伟达未雇佣原告，甚至不认识原告，对原告与被告或贺军是何种法律关系也不知情。贺军为被告进行打桩作业系由陈伟达介绍。具体过程为，陈伟达为被告进行打桩作业在先。作业过程中，被告认为设备不足，即询问陈伟达是否可以介绍其他人提供打桩作业，陈伟达遂介绍了贺军。具体工程款结算等由被告与贺军两方协商，陈伟达未参与，也与陈伟达无关。2.顺国挖掘队未自被告处分包打桩业务，也未雇佣原告，只是应贺军、陈伟达的要求以顺国挖掘队的名义为两人向被告开具工程款发票，用于协助两人领取工程款。要求顺国挖掘队代为开具发票的具体过程，与贺军的陈述一致。

本院经审理认定事实如下：案外人中国能源建设集团浙江火电建设有限公司于2019年5月将“舟山石化二期建筑桩基工程”分包给被告益民公司。2019年6月13日，被告为其分包的上述工程工地上的施工人员购买了建筑工程施工人员团体意外伤害保险，被保险人共350人，保险期间为2019年6月14日至2021年3月14日。2019年8月19日，原告在上述工程工地上进行管桩作业过程中受伤。伤后，原告先后在岱山县××人民医院、浙江省宁波市××医院治疗。期间，贺军为原告垫付了部分费用。

2019年12月16日，被告为原告出具了《证明》，其中载明，原告在被告施工的“舟山石化二期建筑桩基工程”进行管桩作业过程中受伤。经治疗后现已基本康复。因被告已就该工程购买了建筑工程施工人员团体意外伤害保险，且被告在原告受伤后已及时通知了保险公司。待原告康复，并到保险公司指定的机构进行意外伤害鉴定后，后续将根据鉴定结果、上述保险的条款及国家有关规定进行赔偿。

2020年5月15日，原告委托宁波天童司法鉴定中心对其致残等级及误工期、护理期、营养期、后续治疗费等进行鉴定。2020年5月30日，宁波天童司法鉴定中心出具鉴定意见书，该中心评定原告致残等级为七级，误工期限为“自受伤之日起至伤残鉴定前一日”，护理期限为120日，营养期限为120日，后续治疗费用10000元左右（以实际支出为准）。其中，致残等级系依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）进行评定。原告为本次鉴定支出鉴定费2600元。

2020年7月1日，原告向舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求该委裁决被告就其所受伤害承担工伤赔偿责任。舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会当日出具《不予受理通知书》，以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由，对原告的仲裁申请不予受理。原告不服，向本院起诉。

另，顺国挖掘队系个体工商户，依法领取了营业执照。

以上事实有原告提交的出院记录、《证明》、鉴定意见书及鉴定费发票、欠条、民泰银行入账提醒短信、不予立案通知书、被告提交的《工程施工分包合同》、顺国挖掘队的营业执照、贺军提交医疗费票据、护理费票据、用药清单、微信及支付宝转账记录及原、被告与第三人的庭审陈述等证实，本院予以确认。

当事人对以下事实存在争议：1.原、被告间是否存在劳动关系；2.被告与顺国挖掘队是否存在转包或分包关系。

就争议焦点1，原告提交的《证明》（被告为其出具）、被告提交的《工程施工分包合同》及原、被告与贺军的陈述能够证明，原告系在被告分包的建筑工程工地上作业过程中受伤。但原告、被告及贺军一致陈述，原告是由贺军招用。原、被告均提供的贺军出具给原告的欠条、被告提供的领（付）款凭证及原告提供的收条、原告提供的民泰银行入账短信等可以证实，原告的劳动报酬系由贺军支付。综上，在原告由贺军招用，其劳动报酬由贺军支付，且无证据证明贺军的上述行为系代表被告的情况下，不能仅因原告是在被告分包的建筑工程的工地作业过程中受伤，即认定原、被告存在劳动关系。

就争议焦点2，被告提供的工程进度款申请表显示，贺军、陈伟达系以顺国挖掘队的名义向被告申报工程进度款。被告提供的发票显示，顺国挖掘队就前述工程进度款向被告开具了发票。被告提供的扣款业务自助回单显示，被告直接向顺国挖掘队支付了部分工程进度款。因此，在无证据证实顺国挖掘队仅系代贺军、陈伟达向被告开具工程款发票的情况下，本院基于被告提供的上述三份证据，推定顺国挖掘队系被告下一级的转包或分包单位。

本院认为，本案中，被告对原告所受伤害承担工伤赔偿责任的前提或者是基于双方存在劳动关系，或者是双方虽不存在劳动关系，但有相应的法律法规依据。首先，根据本院认定的事实，原、被告不存在劳动关系，故被告无须基于劳动关系对原告所受伤害承担工伤保险赔偿责任。其次，人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发[2013]34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。但上述法律法规适用的前提是，被告将工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该不具备用工主体资格的组织或个人又招用了原告。根据已认定的事实，被告转包或分包的下一级单位为顺国挖掘队。顺国挖掘队作为个体工商户，具备合法用工主体资格。即被告不是将其承包的业务转包或分包给不具备用工主体资格组织或个人。因此，原告不能援引上述法律法规要求被告承担工伤赔偿责任。另，在被告无须对原告承担工伤赔偿责任的情况下，本院对原告请求的赔偿项目、金额不予审查。

综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款、第九十一条第一项规定，判决如下：

驳回原告**好的诉讼请求。

案件受理费减半收取5元，本院予以免收。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。

审判员　　周志明

二〇二〇年十二月八日

书记员　　胡琴琴