某某与重庆万州长城建筑有限公司第四分公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市开州区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)渝0154民初599号

原告：雷扬树，男，生于1972年10月6日，汉族，住重庆市开州区。

委托诉讼代理人：张北平，重庆周立太(万州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈勇，重庆周立太(万州)律师事务所律师。

被告：陈正栋，男，生于1978年10月9日，汉族，住重庆市万州区。

被告：重庆市万州长城建筑有限公司第四分公司，地址：重庆市万州区山湾路22号，统一社会信用代码91500101787474735U。

负责人：刘青云，系该公司经理。

被告：重庆市万州长城建筑有限公司，地址：重庆市万州区山湾路22号，统一社会信用代码91500101207962637R。

法定代理人：刘世弟，系该公司经理。

原告雷扬树与被告陈正栋、重庆市万州长城建筑有限公司第四分公司(以下简称长城第四分公司)、重庆市万州长城建筑有限公司（以下简称长城建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告雷扬树及其代理人张北平、陈勇，被告陈正栋，被告长城第四分公司的负责人刘青云到庭参加了诉讼。被告长城建司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法予以缺席审判。本案现已审理终结。

原告雷扬树诉称，2011年12月12日，被告长城第四分公司与原告签订《劳务施工承包合同》，约定被告长城第四分公司将位于开县长沙镇左元农民新村安置项目工程的劳务发包给原告(具体内容见合同)。合同签订后，原告依约先后缴纳违约、安全保证金280000元。2012年10月，原告所建房屋竣工，同年底被告将房屋交付村民入住。工程总面积为12175.4平方米，单价按180元/平方米计算，扣除已领取的170多万元后，被告至今拖欠原告工程款250703元，所收取的工程保证金也未退还。

被告陈正栋作为工程技术负责人，代表长城第四分公司与原告签订合同，并盖有长城第四分公司的公章，其合同是真实的。当时签合同时原告表示私人合同不签，被告陈正栋才拿去公司盖章，与买保险无关。280000元的保证金原告是交给陈正栋的，陈正栋也向原告出具收条。合同上约定的200000元保证金是刚开始五栋楼的保证金，五栋楼完工后，被告长城第四分公司说你们再给100000元的保证金，后面的工程再给原告做，实际上后面的工程也没做，原告交的80000元保证金也没退。

本案中的合同是真实的，且盖有被告长城第四分公司的公章，工程的发包方应为被告长城第四分公司，承包方为原告，但是合同应是无效的，因为承包人未取得建筑施工资质。合同无效，根据合同法的规定，所收取的保证金应予以返还。另外，合同约定保证金在工程完工后退还，因而280000的保证金应予以返还。被告长城第四分公司只是一个分公司，根据公司法的规定，分公司不具备法律资格，故应由被告长城建司承担民事责任。被告长城第四分公司说工程有质量问题，但是没有提供相关证据证明，工程完工后，原告将工程交给被告长城第四分公司，被告长城第四分公司已让其他人入住，现已入住达六年之久，故被告以此拒绝支付工程款的理由不符合法律规定。原告作为施工方只提供劳务，图纸、材料等都是被告提供，原告只是按被告长城第四分公司的指示办事。工程如果有质量问题，其原因有多种，具体原因不清楚。另外，原告申请鉴定工程量时，中介机构说要提供图纸，但图纸在被告长城第四分公司处，被告长城第四分公司拒绝提供导致无法鉴定，根据民诉法的规定，应作出不利于被告长城第四分公司的推定。故被告依法应支付尚欠原告的工程款。原告为维护自身合法权益，现起诉到法院，要求法院判决被告向原告退还保证金280000元，支付下欠工程款250703元，并从2013年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；诉讼费由被告承担。

被告陈正栋辩称：是我从被告长城第四分公司处承包的开县长沙镇左元农民新村安置项目工程，是清包工，材料由被告长城第四分公司提供，单价是190元/平方米，然后我以180元/平方米的单价分包给原告，我与原告是分包关系。原告出示的合同抬头不是我写的，公章是买保险时带出来的，被告长城第四分公司给我开了买保险的介绍信，然后在合同上加盖公章。我确实不是被告长城第四分公司的员工，我只是在被告长城第四分公司处包工。原告交给我280000元的保证金，我加了20000元的保证金，总共交给被告长城第四分公司300000元的保证金，被告长城第四分公司的负责人刘青云也出具收条。当时签合同时说的保证金是200000元，做完五栋楼后，被告长城第四分公司说再给100000元的保证金，后面的工程再给我们做，实际上因五栋楼的工程质量没跟上，后面的工程也没做，我交的20000元保证金也没退。对于保证金双方约定在工程无质量、安全问题，在验收合格后，要将保证金退给我们。保证金收条上说的很清楚，是质量安全保证金，在工程完工后一次性结算给我。工程确实存在质量问题，被告长城第四分公司通知了我，公司自己进行的整改，但整改的费用不清楚。我从被告长城第四分公司领的工程款以我签字的领款单为准，保证金和工程款加一起，被告长城第四分公司大概还欠30几万元。总之，请法院依法判决。

被告长城第四分公司辩称：合同真实性应先搞清楚。我司只与被告陈正栋签订《劳务施工承包合同》，该合同上有公司负责人刘青云的签字，是清包工，材料由我公司提供，约定的单价是190元/平方米，该份合同才是真实的，其余的《劳务施工承包合同》我公司不认可。原告出示的《劳务施工承包合同》没有公司负责人刘青云的签字，也没有我公司的委托，陈正栋的签字不能代表我公司，因为陈正栋不是我公司的人员，且原告也清楚陈正栋不是我公司的人员。至于加盖公章是因为陈正栋要去买保险，把公章借出去后加盖的，这是陈正栋的个人行为不是企业行为。我司与原告之间不存在《劳务施工承包合同》，因而我司与原告不存在任何关系。我公司是收了300000元的保证金，但是陈正栋交给我的，不是原告交给我的，我公司没收取原告的保证金，也不存在任何业务往来。因该工程存在严重的质量问题，且我公司也向陈正栋下达过书面的《整改通知书》，但是他们没有来整改，最后是我公司自己出面整改，现已有人入住。但现在房屋的防水还没做好。后面的工程是交给本公司的工人去做的。工程整改是用的保证金，工地上出了工伤事故，原告等人支付医疗费后就不管了，最后我公司赔了70000元。另外我公司代被告陈正栋偿还他人20000元债务。不含该费用我公司已支付1877352元的工程款。要先解决质量问题才支付工程款，整改之后，原告倒欠被告10多万元。总之，请法院依法判决。

被告长城建司未答辩。

经审理查明：2011年9月21日，承包方即乙方陈正栋与发包方即甲方长城第四分公司签订《劳务施工承包合同》，合同主要内容为“甲方将开县长沙镇左元农民新村安置工程主体工程委托给乙方承包，建筑面积暂定约为10000㎡，办理结算时按实计算，承包方式为包工不包料以固定包干单价承包给乙方，甲方提供建筑主材。本合同采用固定价格按大包干计算单价按施工图总建筑面积180元/平方米计算。付款方式：按竣工图计算建筑面积和计时工办理结算，按进度，每月底计量按实际工程量付80%。注：保证质量基础上，总工程完成后，经验收合格付97%，剩下的3%作为质保金。甲乙双方签订合同乙方必须缴纳20万元违约、安全质量保证金，合同方能生效，工程安全完工后双方无异议甲方退还保证金于乙方。”其余内容详见合同。该份合同在发包方处有刘青云的签字并加盖有长城第四分公司的公章，在承包方处有陈正栋的签字。发包方长城第四分公司和承包方陈正栋均认可合同实际单价为190元/平方米。2011年12月12日，承包方即乙方雷扬树与发包方签订上述类似的《劳务施工承包合同》，但发包方处是陈正栋的签字，并加盖有长城第四分公司的公章。合同签订后雷扬树分别于2012年3月12日交给陈正栋200000元的保证金、于2012年4月10日交给陈正栋80000元的保证金，陈正栋也向雷扬树出具收条。陈正栋交给长城第四分公司300000元的工程质量和安全保证金，长城第四分公司的负责人刘青云向陈正栋出具收条。该房屋已完工并有人入住。现原告要求被告退还保证金并支付下欠的工程款，故起诉至本院。

上述事实，有当事人的当庭陈述，户口证明，营业执照，《劳务施工承包合同》，收条，整改通知书，领款明细，证明等证据在卷佐证，可以认定。

本院认为：根据原、被告的陈述和签订合同的时间可知，被告长城第四分公司以190元/平方米的单价将开县长沙镇左元农民新村安置工程发包给被告陈正栋，并于2011年9月21日签订《劳务施工承包合同》。被告陈正栋又将该工程的实际施工以180元/平方米的单价发包给原告雷扬树，并于2011年12月12日签订类似的《劳务施工承包合同》。虽然该份合同上加盖有被告长城第四分公司的公章，但是被告长城第四分公司在庭审时不认可该签章的效力并否认与原告雷扬树有合同关系，被告陈正栋也当庭陈述其不是被告长城第四分公司的员工，系其将公章借出去买保险时加盖的，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权…以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，被告陈正栋不能代表被告长城第四分公司，其与原告雷扬树签订的《劳务施工承包合同》只与被告陈正栋产生合同关系，双方系转包法律关系，与被告长城第四分公司不具有任何法律关系。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”，本案中的实际承包人即原告雷扬树系自然人，没有取得建筑资质，因而签订的合同应为无效合同。无效合同从签订之日起就不具有法律约束力。通过庭审和合同的约定可知，合同约定的是200000元的保证金，但是实际上原告雷扬树交给被告陈正栋280000元的保证金，故被告陈正栋多收取的80000元保证金应退还给原告雷扬树。关于合同中约定的200000元保证金是否退还的问题。因在合同中约定是“违约、安全保证金，在工程安全完工后双方无异议退还保证金”，且在2013年1月2日的证明中载明“合同单价及总账未算清，等工程质量验收后一并算清”，说明双方还有争议，不符合退还该保证金的条件；另外，该合同中约定的保证金应系质量保证金，其是保证施工质量的资金，在工程无质量问题时保证金应予以退还。但本案中的被告长城第四分公司认为房屋质量有问题，并向承包人陈正栋下达《整改通知书》，且陈正栋也认可工程存在部分质量问题，故根据当事人的陈述和《整改通知书》，本院认为该工程存在质量问题，其不符合退还200000元保证金的条件。另外，作为工程承包人应尽职尽责、保质保量的完成所承建的工程，不能偷工减料，建造不符合安全标准的工程；更不能只享受工程利润，而不承担相应的义务，将存在质量问题的工程交付给老百姓。故本院认定合同中约定的200000元保证金不符合退还的条件。

关于原告主张被告给付下欠250703元工程款问题。原告虽提供结算名细，但上面并没有被告的签字认可，系其个人单方书写，因而不能达到证明自己主张的目的。另外，在2013年1月2日的证明中载明“合同单价及总账未算清，等工程质量验收后一并算清”，该证明有陈正栋和雷扬树的签字，说明该工程未结算，工程也未验收，陈正栋和雷扬树均是明知的。另外，原、被告在庭审结束前均未提供竣工验收合格的法律文件，因而原告要求被告支付下欠工程款的诉求本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告陈正栋在本判决生效后十日内退还原告雷扬树工程保证金80000元；

二、驳回原告雷扬树的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9107元，由被告陈正栋负担3000元，原告雷扬树负担6107元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。

自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审　判　长　　宋　健

人民陪审员　　范承忠

人民陪审员　　向平富

二〇一九年三月四日

法官　助理　　沈　建

书　记　员　　李苇苇