某某与长城四分公司重庆市万州长城建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院 民事判决书 渝02民终1805号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月6日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：***，重庆周立太（万州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1978年10月9日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：***，重庆益安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市万州长城建筑有限公司第四分公司，住所地重庆市万州区山湾路22号，统一社会信用代码91500101787474735U。 负责人：***，经理。 被上诉人（原审被告）：重庆市万州长城建筑有限公司，住所地重庆市万州区山湾路22号，统一社会信用代码91500101207962637R。 法定代表人：***，经理。 上诉人***与上诉人***、被上诉人重庆市万州长城建筑有限公司第四分公司（以下简称长城第四分公司）、重庆市万州长城建筑有限公司（以下简称长城建司）建设工程施工合同纠纷一案，***、***不服重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决第二项,改判长城第四分公司、长城建司退还其保证金200000元，支付下欠工程款250703元，并从2013年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。***与长城第四分公司签订《劳务施工承包合同》系双方真实意思表示，长城第四分公司与***辩称是买保险时在合同上盖章不是事实。***只是做劳务，没有偷工减料的理由，案涉工程至今未有证据证明有质量问题；2、一审适用法律错误。一审既认定***签订的合同无效，又依据合同条款认定20万保证金不符合退还条件，自相矛盾。一审既然认可长城第四分公司与***所签合同的真实性，也认定***的实际施工人地位，就不应适用《中华人民共和国合同法》第四十八条，而应适用该法第四十九条。案涉工程已经交付长达七年，一审应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决支持***要求支付工程款的诉讼请求；3、一审判决程序违法。在一审中，***申请对工程量进行司法鉴定，一审法院一直不要求掌握相关资料的长城第四分公司提交，也不予任何回应，致使鉴定工作无法进行，最终材料被退回。 ***辩称，1、***并非实际施工人，其将工程转包给了***，其无权在本案主张权利；2、***在***处领取和借取工程款及现金，已经超过了其主张的工程款与保证金的总额。 长城第四分公司辩称，其公司与***才有合同关系，请求二审驳回***的上诉请求。 长城建司未在二审中答辩。 ***上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回***的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：1、***未实际控制保证金，不可能退回***保证金；2、一审法院既然认为保证金未达到退还时机，就不应判令***退还8万保证金；3、***为***垫付了2万保证金亦未得到退还。 ***辩称，1、其将28万保证金交给***，***出具了收条；2、一审已查明8万元是准备建其他几栋房屋但未能建成的保证金；3、***的2万元保证金与本案无关。请求驳回***的上诉请求。 长城第四分公司辩称，其与***才有合同关系，请求二审支持***的上诉请求。 长城建司未在二审中答辩。 ***向一审法院起诉请求：1、***、长城第四分公司及长城建司向其退还保证金280000元，支付下欠工程款250703元，并从2013年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；2、本案诉讼费由***、长城第四分公司及长城建司承担。 一审法院认定事实：2011年9月21日，承包方即乙方***与发包方即甲方长城第四分公司签订《劳务施工承包合同》，合同主要内容为“甲方将开县长沙镇左元农民新村安置工程主体工程委托给乙方承包，建筑面积暂定约为10000㎡，办理结算时按实计算，承包方式为包工不包料以固定包干单价承包给乙方，甲方提供建筑主材。本合同采用固定价格按大包干计算单价按施工图总建筑面积180元/平方米计算。付款方式：按竣工图计算建筑面积和计时工办理结算，按进度，每月底计量按实际工程量付80%。注：保证质量基础上，总工程完成后，经验收合格付97%，剩下的3%作为质保金。甲乙双方签订合同乙方必须缴纳20万元违约、安全质量保证金，合同方能生效，工程安全完工后双方无异议甲方退还保证金于乙方。”其余内容详见合同。该份合同在发包方处有***的签字并加盖有长城第四分公司的公章，在承包方处有***的签字。发包方长城第四分公司和承包方***均认可合同实际单价为190元/平方米。2011年12月12日，承包方即乙方***与发包方签订上述类似的《劳务施工承包合同》，但发包方处是***的签字，并加盖有长城第四分公司的公章。合同签订后***分别于2012年3月12日交给***200000元的保证金，于2012年4月10日交给***80000元的保证金，***也向***出具收条。***交给长城第四分公司300000元的工程质量和安全保证金，长城第四分公司的负责人***向***出具收条。该房屋已完工并有人入住。 一审法院认为，根据当事人的陈述和签订合同的时间可知，长城第四分公司以190元/平方米的单价将案涉工程发包给***，***又将该工程以180元/平方米的单价发包给***。虽然***签订的《劳务施工承包合同》上加盖有长城第四分公司的公章，但长城第四分公司庭审时否认该签章效力及其公司与***具有合同关系，***亦当庭陈述其并非长城第四分公司的员工，合同上签章系其将公章借出去买保险时加盖的。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，***签订合同的行为不能代表长城第四分公司，***签订的《劳务施工承包合同》只与***产生合同关系，与长城第四分公司不具有合同关系。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案中的实际承包人***系自然人，未取得建筑资质，故其签订的《劳务施工承包合同》为无效合同。通过庭审和合同的约定可知，合同约定200000元保证金，但实际上***交给***280000元的保证金，故***多收取的80000元保证金应退还给***。因合同中约定“违约、安全保证金，在工程安全完工后双方无异议退还保证金”，且2013年1月2日的证明中载明“合同单价及总账未算清，等工程质量验收后一并算清”，故该合同中约定的保证金应系质量保证金。但长城第四分公司认为案涉工程房屋质量有问题，并向***下达《整改通知书》，***亦认可工程存在部分质量问题，故根据当事人的陈述和《整改通知书》，认定案涉工程存在质量问题，合同中约定的200000元保证金不符合退还的条件。 关于***主张给付下欠250703元工程款的问题。***虽提供结算名细，但系其个人单方书写，未有对方的签字认可，故不能达到证明自己主张的目的。2013年1月2日的证明中亦载明“合同单价及总账未算清，等工程质量验收后一并算清”，该证明有***和***的签字，说明该工程未经结算、验收。并且，本案当事人在庭审结束前均未提供案涉工程竣工验收合格的法律文件。故对***提出的支付下欠工程款的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、***在一审判决生效后十日内退还***工程保证金80000元；二、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人***、***的上诉请求均不能得到支持。事实与理由：1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人请求发包人在欠付工程价款内承担责任的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。除此之外，实际施工人只能向与其有合同关系的转包人、分包人主张欠付工程款。本案中，虽然***形式上与长城第四分公司签订了《劳务施工承包合同》，但从合同的实际履行上来看，***不是与长城第四分公司履行合同，而是与***履行合同。***签订合同的实际相对方为***，***与长城第四分公司无合同关系。但***在一审中将长城第四分公司及其总公司长城建司列为被告向其主张返还保证金与支付工程款，并在二审中明确选择要求长城第四分公司、长城建司退还工程保证金200000元并支付尚欠工程款，不再向***主张上述诉讼请求。由于***作为实际施工人只能向与其有合同关系的转包人、分包人主张欠付工程款及退还工程保证金，而长城第四分公司不是***签订合同的相对方，故***的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、***上诉称已将收取的保证金交给长城第四分公司，故一审判决其返还8万元不当。经查，该8万元针对的部分工程并未施工，应由***返还给***，***再向长城第四分公司请求返还。故对***的该项上诉理由，不予采纳。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10907元，由上诉人***负担9107元，由上诉人***负担1800元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年八月二十日 法官助理*** 书记员***