重庆市万州区凉风建筑工程有限公司、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川08民终137号

上诉人（原审被告）：重庆市万州区凉风建筑工程有限公司，住所地：重庆市万州区凉风镇凉风场。

法定代表人：何泽福，董事长。

委托诉讼代理人：史昆伦，重庆正章律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，生于1965年11月3日，住重庆市长寿区。

委托诉讼代理人：艾相周，四川公生明律师事务所律师。

原审被告：郝从乾，男，汉族，生于1963年9月16日，住重庆市万州区。

上诉人重庆市万州区凉风建筑工程有限公司（以下简称凉风建筑公司）因与***、郝从乾劳务合同纠纷一案，不服四川省旺苍县人民法院（2019）川0821民初344号民事判决提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

重庆市万州区凉风建筑工程有限公司的上诉请求是：依法撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担给付责任；二审诉讼费由被上诉人负担。理由是：一、一审认定事实不清，本案系原审被告郝从乾与被上诉人双方进行的结算与支付，上诉人并不知情，也未参与，且该项目的所有工程款从未经过上诉人的有关账户。二、一审法院适用法律错误。最高法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条规定将原审被告郝从乾与上诉人列为共同诉讼人，但该条文并未明确被挂靠人凉风公司必然承担连带责任；最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定出现转包或者违法分包情形，须查明发包人欠付工程价款数额，才能判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案原审被告郝从乾挂靠上诉人公司，上诉人未欠原审被告郝从乾工程款。

***向一审提出的诉讼请求：请求判决二被告共同支付原告劳务费欠款991570元（其中劳务费230500元、预应力盖片6000元、监理费21000元、合同履约金150000元、切割调平钢板4620元、杂工费10200元、违约金569250元）。

一审认定的事实，案外人四川路航建设工程有限责任公司系广巴高速公路LJ12合同段的工程承包人，为建修工程，该公司设立了广巴高速公路LJ12合同段项目经理部。被告凉风建筑公司具有混凝土预制构件专业承包三级资质。2007年5月29日，被告凉风建筑公司与四川路航建设工程有限责任公司广巴高速公路LJ12合同段项目经理部签订《劳务协作责任承包合同书》，合同约定：凉风建筑公司承担并负责组织技能过硬的与本工程相适应的劳务协作施工力量，完成LJ12合同段第二工区第二施工队工程任务。（2014）渝高法民终字第00096号民事判决书确认事实：2007年6月8日，被告郝从乾与被告凉风建筑公司签订《项目承包合同》，合同约定：凉风建筑公司承包的广巴高速公路段的全部工程内容交由郝从乾组织施工，并对该工程实行项目全承包；工程名称：广巴公路LJ12合同段。工程地点：广元旺苍县。在价款或报酬中约定：郝从乾根据凉风建筑公司同发包人签订的《劳务协作责任承包合同书》及补充协议等，按工程竣工结算造价0.1%上缴综合管理费。

2008年4月27日，被告郝从乾以凉风建筑公司广巴高速项目部的名义与原告***签订《广元至巴中高速公路LJ12合同项目部二工区二队T梁专业工程劳务施工协议书》，约定：***负责谢家河特大桥（33-78号墩）及二工区范围内其余桥梁T梁制作、安装；T梁制作及安装等工程项目按11500元/片结算，此费用内容包括T梁所有制作工序、T梁安装的所有工序、架桥机的安装、拆除、转移、各种设备、模板、安装及耗材费用。预制安装T梁的所有电费，梁场用砼所有的人工费；该工程项目费用包括上述各项全部人工费，机械设备费用（含机械设备的进出场费用）、各种耗材费、劳务人员食宿、现场规范施工；劳务价款＝劳务单价×已计量T梁数量，在凉风建筑公司广巴高速项目部收到项目部计量款后按以下条款支付：1、每片T梁制作完成支付50%，每片T梁安装安成支付40%给乙方，凉风建筑公司广巴高速项目部收到项目部凭原告***造具的工资表支付劳务费。2、本工程完工（指T梁生产、安装完毕）单项验收合格并双方结算完毕后一个月内一次性付清剩余劳务费；***提供200000元履约保证金；协议签订后，甲、乙双方应该按照合同执行，诚信守约，友好合作。如有一方违约，付工程总价款的10%违约损失费用给守约方。2009年11月20日被告郝从乾委托原告***与四川路航建设工程有限责任公司广巴高速公路LJ12合同段项目经理部办理梁场结算。2009年11月22日原告***与四川路航建设工程有限责任公司广巴高速公路LJ12合同段项目经理部工作人员进行T梁预制结算，并分别与二工区二队和二工区签订了《广巴高速LJ12标项目部3＃梁场T梁预制结算清单》，其中与被告有关联的是***与二工区二队的结算清单，该《结算清单》中认可：一、应支款项：T梁预制、安装495片×11500元=5692500元，给二队张拉预应力盖梁4片×1500元=6000元，二队应支付梁场监理费21000元，二队应退梁场合同履约金150000元，切割调平钢板共231块×20元=4620元，杂工：梁场硬化、隔料场、梁场污染清理共用工127.5个×80元=10200元，合计5884320元。二、应扣款项：借支4347000元，电费累计99639.02元，柴油费用累计16374.25元，项目部代付（张明秋）小型材料款13290.5元，砼车维修材料款5000元，合计4481303.77。三、结算余款1403016.23元。该结算清单中确认应支付***劳务费5692500元，给二队张拉预应力盖梁4片×4片×1500元＝6000元，二队应支付粱场管理费21000元，切割调平钢板231块×20=4620元，杂工127.5个×80元=10200元；但结算清单中二队应退梁场履行金150000元，原告***未提供交付和退还履约金150000元的相关证据。

2011年本案被告郝从乾作为原告向重庆市第二中级人民法院提起民事诉讼，请求四川路航建设工程有限责任公司、凉风建筑公司支付工程2700余万元及利息。诉讼中，被告四川路航建设工程有限责任公司向重庆市第二中级人民法院提交了原告***于2012年4月10日、2013年10月26日分别出具的两分《证明》，2013年6月5日出具的《情况说明》，三份材料意在证明，郝从乾未按约定向***付款，四川路航建设工程有限责任公司根据郝从乾的委托陆续向***支付5596303元。2013年12月19日重庆市第二中级人民法院作出（2011）渝二中法民初字第00084号民事判决书。郝从乾不服该判决，向重庆市高级人民法院提起上诉。重庆市高级人民法院于2014年10月28日作出（2014）渝高法民终字第00096号民事判决书，该生效判决书认定以下事实：一、郝从乾借用凉风建筑公司的建筑资质，对外签订合同承揽建设工程，系挂靠关系；二、***总共制作完成T型桥梁495片；三、郝从乾应该向***支付T型桥梁制作加工费等共计5692500元，在郝从乾未向***支付该款项的前提下，四川路航建设工程有限责任公司向***支付款项5462000元符合双方的合同约定；四、四川路航建设工程有限责任公司已向郝从乾支付的工程款应为：56257577.99元（双方认可的部分）+5462000元（代付***劳务费）+302378.87元（代付电费）+347959元（代付徐世良、张大成劳务费，郝从乾未上诉）+164210元（代付设备租金）+509866.56元（分摊费用、代购材料等，郝从乾未上诉）+4773.79元（列转火工产品费用，郝从乾未上诉）＝63048766.21元，四川路航建设工程有限责任公司的应付款为60245077元（鉴定意见确认的结算金额）+370351元（红线外新修便道工程价款）＝60615428元。四川路航建设工程有限责任公司向郝从乾支付的已付款已经超出应支付的工程价款。该院遂判决驳回郝从乾的诉讼请求。郝从乾不服重庆市高级人民作出的（2014）渝高法民终字第00096号民事判决，向最高人民法院申请再审，2015年11月18日最高人民法院作出（2015）民申字第1762号民事裁定书，裁定：驳回郝从乾的再审申请。

2010年5月11日，广巴高速公路建成通车。

一审认为，本案的争议焦点有三：一、原告***的起诉是否已过诉讼时效；二、原告***诉请被告支付劳务费230500元、预应力盖片费6000元、监理费21000元、合同履约金150000元、切割调平钢板4620元、杂工费10200元、违约金569250元等共计991570元应否支持；三、被告凉风建筑公司应否承担连带付款责任。

关于原告***的起诉是否已过诉讼时效的问题。本院认为被告郝从乾辩解的原告***的诉讼已超过诉讼时效的主张不成立。理由如下：一、原告***与被告郝从乾至今未对T型桥梁的制作、安装进行结算；二、被告郝从乾委托原告***与四川路航建设工程有限责任公司结算并收取款项，***数次向四川路航建设工程有限责任公司催要款项共计5462000元，仅下欠工程款230500元，***并未放弃权利；三、被告郝从乾因承包的广巴高速项目工程多次与四川路航建设工程有限责任公司进行诉讼，至2019年1月28日达成调解协议，由四川路航建设工程有限责任公司支付郝从乾工程款1500000元，期间因诉讼四川路航建设工程有限责任公司无法向原告***支付工程欠款，且郝从乾未将调解书中确认其应收款项用于支付原告欠款，原告遂诉至本院，其诉讼未过诉讼时效，其诉讼请求应予支持。

关于原告***诉请二被告支付劳务费230500元、预应力盖片费6000元、监理费21000元、合同履约金150000元、切割调平钢板4620元、杂工费10200元、违约金569250元等共计991570元应否支持的问题。首先、原告***不具备劳务分包资质，也不具备建筑施工企业资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及其他法律规定，原告***与被告郝从乾于2008年4月27日签订的《广元至巴中高速公路LJ12合同项目部二工区二队T梁专业工程劳务施工协议书》，违反法律的强制性规定，该协议应为无效协议。故原告***依据无效协议，主张被告支付违约金569250元，没有法律依据，本院不予支持；其次、重庆市高级人民法院认定原告***制作、安装T型桥梁495片，与本院查证数量相符，本院认可原告***制作、安装T型桥梁495片，并且四川路航建设工程有限责任公司认定T型桥梁495片质量合格，因此可以要求支付相应价款。虽然原告***与被告郝从乾于2008年4月27日签订的《广元至巴中高速公路LJ12合同项目部二工区二队T梁专业工程劳务施工协议书》无效，但该协议书确系双方真实意思表示，因此协议书关于T型桥梁造价的约定，可以作为确定价款的依据。根据该协议书，原告***与被告郝从乾对每片T型桥梁片单价的约定应当包干费用，即原告***完成一片T型桥梁，可获得11500元，制作安装费自行负担，因此原告***应得劳务费5692500元（495片×11500元/片＝5692500元），重庆市高级人民法院认定案外人四川路航建设工程有限责任公司，根据被告郝从乾的委托代其向***支付了5462000元，因此，本案确认被告郝从乾还应支付原告下欠工程劳务费230500元。另结算清单中列明的与劳务工程相关的工程费用：预应力盖片费6000元、监理费21000元、切割调平钢板4620元、杂工费10200元等共计41820元，系原告代郝从乾工程二队完成的相关工程事项，被告郝从乾应当将结算费用支付给原告。最后，原告***请求二被告支付合同履约金150000元。结算清单中虽写明了二队应退粱场履约金150000元，但被告郝从乾庭审辩解中对结算清单中履约金的事实不予认可，且原告***亦未提供证据证明郝从乾收取了梁场的履约金，也未提供证据证明其已经实际退付履约金150000元，其证据尚不足以证明其主张，因此本案不予处理，原告可另行起诉。

关于被告郝从乾、凉风建筑公司是否应当承担连带责任的问题。首先，被告郝从乾借用被告凉风建筑公司资质，对外承揽建设工程合同，二被告系挂靠关系。其次，被告凉风公司将工程转包的行为违背了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，故挂靠人和被挂靠人对外共同承担民事责任；第三、被告郝从乾是以凉风建筑公司名义与原告***签订相关协议，并非以郝从乾个人名义签订协议。综上，被告凉风建筑公司与被告郝从乾应当对原告***劳务费欠款承担连带给付责任。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告郝从乾在本判决生效之日起十日内支付原告***劳务费272320元；二、被告重庆市万州区凉风建筑工程有限公司对本判决第一项给付内容承担连带责任。三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12874元，原告***负担8000元，被告郝从乾、重庆市万州区凉风建筑工程有限公司连带负担4874元。

经本院审理查明，在郝从乾以凉风建筑公司广巴高速项目部的名义与***于2008年4月27日签订的《广元至巴中高速公路LJ12合同项目部二工区二队T梁专业工程劳务施工协议书》中载明“承包方式：包工、包设备、包模具及耗材等；甲方只提供T梁用钢材、砼搅拌设备（三仓料斗及1-2台500强制式搅拌机）、上料用<30型装载机及一名机手，T梁场用砼运输车二台及驾驶员>，砼所需的各种材料，波纹管，锚具（包括铁片及工作锚具）”。经审理对一审认定的其他事实予以确认。二审中各方当事人均未提交新证据。

本院认为，本案的争议焦点原审被告拖欠被上诉人劳务费用具体数额以及上诉人是否应承担连带支付责任。根据劳务协作责任承包合同、工程劳务承包合同、结算清单等证据，当事人当庭陈述以及重庆市高级人民法院生效判决所认定的事实，充分证明上诉人承包的涉案工程由原审被告挂靠上诉人组织施工，被上诉人为案涉工程提供了劳务，原审被告拖欠被上诉人劳务费用的事实，一审根据本案证据认定拖欠劳务费以及劳务相关费用共计272320元的事实符合本案实际，本院依法予以确认。被上诉人为涉案工程提供劳务，原审被告应当承担支付拖欠劳务费的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款对借用资质承揽工程作出了禁止性规定，上诉人以挂靠的方式出借建筑施工企业资质给原审被告违反了法律禁止性的规定，原审被告挂靠上诉人的行为系无效行为自始没有法律约束力，上诉人作为涉案工程的劳务承包人，应当对挂靠人拖欠被上诉人的劳务费承担法律责任。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，上诉人将案涉工程劳务违法分包给原审被告，故应对原审被告拖欠被上诉人的劳务费承担连带清偿责任。上诉人称其不应承担支付责任，一审法院认定事实错误，适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5385元，由重庆市万州区凉风建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李家祥

审判员　　杨　陈

审判员　　李　华

二〇二〇年四月二日

书记员　　刘凯莉