贵州**建设工程有限公司、安顺市***石材有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔04民终2237号 上诉人（原审原告）：贵州**建设工程有限公司，住所：贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区路58联合广场4栋16层7号，统一社会信用代码：915201155733442306。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，贵州方筑律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：**，贵州方筑律师事务所实习律师，代理权限：一般授权。 被上诉人（原审被告）：安顺市***石材有限公司住所：贵州省安顺市西秀区体育场路3号。统一社会信用代码：91520402MA6DL8PJ0J。 法定代表人：**。 上诉人贵州**建设工程有限公司与被上诉人安顺市***石材有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初2951号民事判决，向本院提起上诉，本院审理后以认定基本事实不清作出（2020）黔04民终1132号民事裁定，将本案发回贵州省安顺市西秀区人民法院重审。贵州省安顺市西秀区人民法院作出（2020）黔0402民初6059号民事判决，贵州**建设工程有限公司向本院提起上诉。本院于2021年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 贵州**建设工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人多付石材及运费款130000元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审对被上诉人是否存在缺斤少量的事实认定错误。二审法院发回重审裁定对本案未查明的事实认定得非常清楚，本案不是被上诉人应否退还多付材料款及定金问题，而是应当退多少材料款及定金的问题。发回重审后的审理明显偏离了安顺中院重审裁定的关注焦点。一审法院认定上诉人证明被上诉人缺金少量的证据不足，因此予以驳回上诉人诉请，实际是事实认定错误。本案中，上诉人提供证据证明了上诉人每次下料清单，并通过项目经理***微信发送给被上诉人，并且也是按照下料清单所列明的价格足额支付，微信聊天记录中的下料清单足以说明上诉人每次购货的规格、数量。但被上诉人每次发过来的货都存在质量、数量不符情况，由于被上诉人不到现场清点验收，所以只能由第三方监理和上诉人公司现场材料员进行清点确定。上诉人不仅提交了现场点货清单还有证人和微信聊天记录予以相互印证，下料清单与实际到货之差就是被上诉人应当退还的货款。但一审法院显然没有认真审查本案证据，以致于对相关事实认定错误，恳请二审法院依法纠正一审错误。二、对于应退材料款金额确定问题，法院应当根据现有证据酌情认定。本案由于被上诉人不予出庭，并且被上诉人在交货后坚决不同上诉人进行结算，直接导致双方之间相关运输费、货物数量、质量等问题难以认定。但如上所述，虽然没有被上诉人的结算，但监理公司作为公正的第三方，在货物验收时客观公正地对货物实际情况进行了清点记录，并且也没有任何理由怀疑该证据的真实合法性，因此，应当可以作为交货时实际质量、数量的认定。至于运输费用问题，双方合同约定运输费暂时按照355元每吨的价格计算，以实际发生为准，但被上诉人拒不提交运输费发票给上诉人，因此，该运输费的举证责任依法应当由被上诉人承担，被上诉人又拒不到庭，应当承担不利后果。由于被上诉人所控制的运输费发票证据不能提供，上诉人只能依据相似地域相同石材货物运输费进行计算，符合客观事实及行业惯例，应当得到支持。上诉人根据以上证据对下料清单和现场点货清单之间的差额进行计算，并参照相似地域相同货物的货物运输费计算本案运输费用，所得应退货款金额符合客观事实及法律规定，恳请二审法院依法予以支持。综上所述，一审法院对本案事实认定不清、法律适用错误，尽请二审法院及时纠正一审判决，支持上诉人诉请。 被上诉人安顺市***石材有限公司未答辩。 原审原告贵州**建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告返还原告多付石材及运费款130000元；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月22日原告（合同甲方、需方）、被告（合同乙方、供方）签订了《石材销售合同》，约定由乙方向甲方提供石材，双方就石材名称、厚度、规格、单价、数量、到货时间、结算方式进行了约定，运费以实际发生为准，超过355元/吨部分乙方负责；验收标准及方法：按双方认可的石材样板为准作为石材验收标准，数量与质量异议期为货到现场未安装之前；运输方式及费用承担：由供方负责联系火车运输，运输及卸车费用由需方自理。合同签订后次日，原告向被告支付定金50000元，原告于2017年4月28日、2017年8月1日、2017年8月7日、2017年8月31日制作出库单并要求被告按照出库单的要求进行供货，并于2017年4月25日支付石材款及运费140395元、2017年8月1日支付石材款及运费74206元、2017年8月8日支付石材款及运费100031元、2017年9月1日支付石材款及运费33630.7元，被告收到款项后向原告供货，并出具收款收据。后原告以被告提供的石材数量不足为由通过微信方式，由原告项目经理***向被告提出异议，被告在微信记录中对认可补原告货款，但双方就应退货款及石材不足数量未达成一致意见。致成诉讼。 一审法院认为，原告与被告方签订的《石材销售合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，原、被告均应按合同约定全面、适当履行各自的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，现原告以被告交付的石材不符合双方约定的数量为由要求被告退还多付的货款及运费，其应当对被告多收取的货款承担举证责任，庭审中原告所举入库单及现场收料清单系原告公司员工自行制作，无被告签字确认，且被告在微信记录中明确表示对原告提供的数据不予认可，原告亦未提供其他证据予以证实被告供货的实际数量；原告提交的微信记录、证人证言仅能证明货物有损坏、数量不足，不能证明被告差欠的石材数量及被告应退还货款金额；原告所举其从湖南购买石材的运费单据仅能证明原告与他人的交易约定，与本案无关联，不能证实实际发生的运输费用金额。综上，原告对其主张无证据证实，应承担举证不利的责任，对其诉讼请求本院依法不予支持。被告安顺市***石材销售有限公司不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告贵州**建设工程有限公司的诉讼请求。 本案二审期间，当事人未提交新证据。二审对一审上诉人提交的证据分析如下：一、被告营业执照复印件、机构信用代码证复印件、开户许可证复印件、被告法定代表人身份证复印件，证实被告基本信息。本院依法采信。二、2017年3月22日石材销售合同复印件，（编号为ＳＹＤ001号）、定金收据及支付凭证，提供原件予以核对，证明：1、原被告于2017年3月27日签订《石材销售合同》，原告购买被告石材用于镇宁县第二初级中学项目上，2、合同中明确约定了石材的规格及单价，并约定运输费用以实际发生为准，超过355元／吨部分由被告负责。3、合同约定石材应当运送至镇宁中学项目上，单价包含卸车费用。4、原告按照约定支付了5万元定金。经本院审查，《石材销售合同》有双方当事人签字及**，依法予以采信。三、被告石材出库汇总单及银行转账凭证复印件，提供原件予以核实。证明：1、原告从被告处购买石材，向被告支付货款及运输费用327859.69元（不含各项加工费）。2、出库汇总单中运费计算可以体现运输是按照355元／吨计算，石材重量标准是按照2.7吨／立方米标准计算、3、被告按合同约定运输费用应当以实际发生的为准，由被告运输票据提交给原告核算。每一份出库汇总单中都有运费的计算。本院审查认为，出库单的金额与上诉人支付的金额能够印证，且部分出库单有被上诉人法定代表人**签名，依法应予采信。四、入库单（编号4384162，2017年9月7日）及现场收料清单（2017年5月24日、2017年8月30日、2017年9月8日）复印件，提供原件予以核实，证据来源于第三方贵州三里建设监理有限责任公司，证明原告收到被告供货的实际数量、损害情况，证明被告并未按照合同约定足额发货，且运输过程中存在损害情况。本院经审查，收料清单虽为上诉人单方制作，但其有现场材料员**、现场施工员王益及第三方监理公司贵州三力建设工程监理有限责任公司工作人员***签名，依法应予采信。入库单能与其相对应的出库汇总单对应，依法应予采信。五、被告法定代表人**与原告公司员工***微信聊天记录打印件6页（二审提交原始载体核对），证据来源于***手机，证明：1、原、被告沟通协商发货事宜。2、被告提供的石材达不到2.7吨／立方米标准，只有2.536吨／立方米。3、原告要求被告及时来处理项目结算并返还多付得的货款及运费，被告以各种理由不断推脱，虽承认应当退还货款及运费，但自始至终均未退款。经本院审查，从双方的聊天记录只能看出被上诉人发货的数量不足，并不能证实质量达不到标准，本院只对数量不足证明目的予以采信。六、委托监理合同、情况说明、***书面证言及其身份证，证明复印件，提供原件予以核实，证据来源于贵州三力建设监理有限责任公司，证明贵州三里建设监理有限责任公司系镇宁自治县第二中学建设项目的监理人，指派***作为该项目的现场监理员，为保障工程质量，监理员需对项目所用材料进行监督，发现被告所供石材不符合2.7吨／立方米的标准，运送到工地的石材有损坏，实际到货数量以现场收料单为准。本院经审查，《委托监理合同》加盖有委托人镇宁布依族苗族自治县教育和科技局和监理人贵州三里建设监理有限责任公司印章，且项目名称中的工程名称与《石材销售合同》中工程名称吻合，依法应予采信。情况说明加盖监理人贵州三里建设监理有限责任公司印章，结合出库汇总单及银行转账凭证、入库单及现场收料清单可以相互印证被上诉人所发货物存在数量不足，其证明目的依法采信。**金书面证言因其作为证人未到庭作证，故对其书面证言依法不予采信。七、**身份证明复印件、证明复印件，证据来源于原告及公安户籍信息打印件，提供原件予以核实，证明证人**身份信息及曾用名为罗宁，证明**系原告公司项目现场收料员。经本院审查，该证据可以与现场收料清单相印证，依法应予采信。八、2018年5月7日收据及2018年5月6日发货单、2018年5月18日收据及2018年5月17日送货单，2018年5月7日付款凭证及入库单，2018年5月24日付款凭证、收据，5月18日入库单，证据来源于原告，证明原告从湖南购买石材，运费均价才210元／吨，由于被告拒不提供实际运费发生票据，原告只能请求按照200元／吨的价格计算运费。本院经审查认为，该证据相对方并非本案中的被上诉人，其效力不及于被上诉人，证明目的依法不予采信。 二审查明，2017年3月22日上诉人（合同甲方、需方）、被上诉人（合同乙方、供方）签订了《石材销售合同》，约定由乙方向甲方提供石材，双方就石材名称、厚度、规格、单价、数量、到货时间、结算方式进行了约定，运费以实际发生为准，超过355元/吨部分乙方负责；验收标准及方法：按双方认可的石材样板为准作为石材验收标准，数量与质量异议期为货到现场未安装之前；运输方式及费用承担：由供方负责联系火车运输，运输及卸车费用由需方自理。2017年3月23日，上诉人向被上诉人支付定金50000元，上诉人于2017年4月28日、2017年8月1日、2017年8月7日、2017年8月31日制作出库单并要求被上诉人按照出库单的要求进行供货，并于2017年4月25日支付石材款及运费140395元、2017年8月1日支付石材款及运费74206元、2017年8月8日支付石材款及运费100031元、2017年9月1日支付石材款及运费33630.7元，被上诉人收到款项后向上诉人供货，并出具收款收据。后上诉人以被上诉人提供的石材数量不足为由通过微信方式，由上诉人项目经理***向被上诉人提出异议，被上诉人在微信记录中对认可补上诉人货款，但双方就应退货款及石材不足数量未达成一致意见。致成诉讼。2014年4月1日，委托人镇宁布依族苗族自治县教育和科技局与监理人贵州三力建设工程监理有限责任公司签订《委托监理合同》，约定由监理人贵州三力建设工程监理有限责任公司监理镇宁自治县第二中学建设项目工程。贵州三力建设工程监理有限责任公司派专门工作人员***在场验收。 本院认为，根据一、二审查明，本案中，上诉人诉请被上诉人返还多付石材款及运费的构成为三部分：即定金、多付的货款及运费。第一，上诉人于2017年3月23日支付被上诉人定金50000元，并主张定金未冲抵货款或运费且被上诉人未退还，结合被上诉人出具的收款收据，其收款收据上的金额与上诉人银行转账凭证的金额能够相印证，收款收据与银行转账凭证对应的金额并不包含定金收条上载明的金额，且上诉人提交定金收条原件加以佐证，可认定50000元定金并未冲抵货款或运费且被上诉人未退还，故被上诉人应当退还上诉人50000元定金。第二，虽然双方在《石材销售合同》中约定对石材数量与质量异议期为货到现场未安装之前，但被上诉人在与上诉人的微信聊天记录中已经认可补上诉人货款，可知上诉人对石材数量提出异议且被上诉人认可，只是双方对应退货款及石材数量未达成一致意见。一审法院全部驳回上诉人诉讼请求明显不当，依法应予纠正。根据上诉人提交的出库汇总单及银行转账凭证、入库单及现场收料清单等证据及本院对证据的采信情况，本院综合认定石材按2.7吨/立方米计算；运费按照355元/吨计算。1、2017年5月24日到货按照出库单（2017年4月28日）应到货2404.68㎡，现场收料清单显示实际到货2364.21㎡，其中运输途中损坏30㎡，实际到货减去运输损坏后2334.21㎡，其应付货款为2334.21㎡×37元＝86365.77元，上诉人已付货款（按95%付）88973.3元×95%＝84524元，多付货款为84524元－86365.77元＝－1841.77元。运费为2334.21㎡×0.017×2.7×355元＝38035元，上诉人已付运费2404.68㎡×0.017×2.7×355元＝39183元，多付运费39183元－38035元＝1148元。故2017年5月27日到货多付的货款及运费为1148元＋（－1841.77元）＝－693.77元。2、2017年8月30日到货按照出库单（2017年8月1日）应到货厚度27㎜631.726㎡、厚度17㎜481.518㎡，现场收料清单显示实际到货厚度27㎜578.6㎡、厚度17㎜481.52㎡。其应付货款为厚度27㎜578.6㎡×43元＋厚度17㎜481.52㎡×37元＝42696.04元，上诉人已付货款（按95%付）27164.2元×95%＋17816.2×95%＝42731.38元，多付货款为42731.38元－42696.04元＝35.34元。运费为厚度27㎜578.6㎡×0.027×2.7×355元＋厚度17㎜481.52㎡×0.017×2.7×355元＝22820元，上诉人已付运费厚度27㎜631.726㎡×0.027×2.7×355元＋厚度17㎜481.518×0.017×2.7×355元＝24194.85元。多付的运费为24194.85元－22820元＝1374.85元。故2017年8月30日到货多付的货款及运费为35.34元＋1374.85元＝1410.19元。3、2017年9月7日到货按照出库单应到货54.625立方米，入库单（2017年9月7日）显示的收货数量与出库单一致，则其应付货款为54.625立方米×900元/立方米＝49162.5元，上诉人已付货款（按95%付）49162.5元×95%＝46704.38元，多付货款为,46704.38元－49162.5元＝－2458.12元。运费为54.625立方米×2.7×355元＝52358.06元，上诉人已付运费52358.06元，多付运费为0元。故2017年8月7日到货多付的货款及运费为0元－2458.12元＝－2458.12元。4、2017年9月8日到货按照出库单（2017年8月31日）应到货504㎡，现场收料清单显示实际到货377.3㎡，其应付货款为377.3㎡×43元＝16223.9元，上诉人已付货款（按95%付）20588元，多付货款为20588元－16223.9元＝4364.1元。运费为377.3㎡×0.027×2.7×355元＝9764.34元，上诉人已付运费504㎡×0.027×2.7×355元＝13043.27元，多付运费13043.27元－9764.34元＝3278.93元。故2017年9月8日到货多付的货款及运费为4364.1元＋3278.93元＝7643.03元。综上，上诉人多付的货款及运费总和为－693.77元＋1410.19元＋（－2458.12元）＋7643.03元＝5901.33元。被上诉人应退还上诉人的款项总和为定金50000元＋多付的货款及运费总和5901.33元＝55901.33元。 综上所述,贵州**建设工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和合同法》第六条、第八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初6059号民事判决。 二、被上诉人安顺市***石材有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人贵州**建设工程有限公司多付石材款及运费55901.33元。 一审案件受理费2900元，由上诉人贵州**建设工程有限公司承担1653元，被上诉人安顺市***石材有限公司承担1247元；二审案件受理费2900元，由上诉人贵州**建设工程有限公司承担1653元，被上诉人安顺市***石材有限公司承担1247元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　杨　虹 审 判 员　　*** 审 判 员　　**才 二〇二二年二月十七日 法官助理　　周　婷 书 记 员　　杨　彤