某某、临沂越发安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁05民终682号

上诉人（原审第三人）：***，女，1977年1月31日出生，汉族，现住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：孙浩，山东百正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：临沂越发安装工程有限公司，住所地山东省临沂市兰山区半程镇三胜社区14号楼东单元1号。

法定代表人：肖越法，经理。

委托诉讼代理人：王如庆，男，临沂越发安装工程有限公司副经理。

被上诉人（原审被告）：山东富华建设集团有限公司，住所地山东省临沂市莒南县十字路街道。

法定代表人：王乐富，董事长。

委托诉讼代理人：韩希峰，山东隆山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东营市新好现代农牧有限公司，住所地山东省东营市东营区龙居镇。

法定代表人：苑兆磊，总经理。

委托诉讼代理人：陈晓庆，山东智峰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人临沂越发安装工程有限公司（以下简称越发公司）、山东富华建设集团有限公司（以下简称富华公司）、东营市新好现代农牧有限公司（以下简称新好公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2021)鲁0502民初4531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判但不要发回重审；2.本案一、二审案件受理费由越发公司、富华公司、新好公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1.一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〈2004〉14号）第二十六条，上述法律及司法解释已经废止，一审法院适用法律错误，判决结果错误。***是实际施工人，越发公司与富华公司签订的合同是无效的，不能根据合同相对性原则作出判决。富华公司在与新好公司签订的合同中，新好公司是发包人，富华公司是承包人，在富华公司与越发公司签订的合同中，富华公司是发包人，越发公司是承包人，所以不管富华公司是发包人还是承包人，***都有权向富华公司主张工程款。2.***作为实际施工人，主张工程款的依据并非基于合同的相对性，而是基于相关司法解释。根据2020年12月25日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***作为实际施工人，可以取代越发公司作为实际承包人与富华公司成立事实上的施工合同关系，***可以直接请求富华公司付款。二、一审法院认定事实错误。1.越发公司一审中认为***的的行为是职务行为，但越发公司在一审判决书第11页中主张，***仅为施工人员，并非越发公司的工作人员。越发公司一方面主张***是施工人员，并非越发公司的工作人员，另一方面又主张***的付款行为是职务行为，***不是越发公司的员工，其行为不可能构成职务行为。2.一审法院认为富华公司只是案涉工程的承包方，并非该工程利益的实际享有者，属于认定事实错误。富华公司在与新好公司的合同中是承包人，在与越发公司的合同中是发包人，即使一审法院不认可其是发包人，也应该是转包人。实施施工人***给富华公司施工了涉案工程，富华公司则不必自己亲自施工，富华公司取得了涉案工程款，其本身就是工程利益的实际享有者。3.质保金亦是工程款。不管是在越发公司与富华公司、还是在富华公司与新好公司的合同中，都有质保金条款，质保金条款是工程总款的一部分。质量保证金的数额是确定的，包含在欠付工程价款范围内。新好公司作为发包人应在欠付质保金范围内承担连带责任。三、关于***的身份认定。一审法院认为，即使***为涉案工程的实际施工人，亦不存在新好公司向其承担责任的基础，上述认定不正确。一审法官将该词语用在此处，显然是认可了***作为实际施工人的地位，认可了***使用越发公司的资质。***是实际施工人就是实际施工人，不是就不是，一审法院用“即使是实际施工人”甚为不妥，一审法院应明确***是不是实际施工人。四、实际施工人***可以直接向发包人主张工程款，越发公司无权向富华公司和发包人主张工程款。从合同缔结情况来看，越发公司虽与富华公司签订《建设工程施工合同》，但并无实际履行。越发公司主张***是履职行为，其为公司履行施工义务，越发公司未举证证明其与***之间存在劳动关系，***支出的费用，越发公司也没有予以报销或者返还。越发公司和富华公司没有签订建设工程施工合同的意思表示，双方没有实质性的缔约行为。越发公司未实际履行合同，没有履行施工义务，未实际投入资金（越发公司虽有支付行为，是在富华公司向其付款之后根据***的要求进行支付，并没有实际投入资金），越发公司依据《建设工程施工合同》向富华公司和发包人主张工程价款，缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求不应支持。***承建案涉工程，实际组织施工，作为事实上的承包人与富华公司和新好公司之间就本案建设工程产生了实质性的法律关系。五、***作为实际施工人，有权突破合同相对性原则主张工程款。***承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向越发公司交纳了管理费。因此，***系借用越发公司资质承包案涉工程，***为案涉工程的实际施工人，就涉案工程有权要求富华公司、新好公司支付工程款。富华公司基于与越发公司之间《建设工程施工合同》，将涉案工程款汇入合同相对方越发公司账户后，越发公司应在扣除管理费后将相关款项支付给***（管理费按回款金额1％进行缴纳）。六、实际施工人***可以直接起诉发包人主张工程款。七、民事审判方式改革要求法官在开庭审理中必须归纳双方争议焦点，法庭调查围绕双方争议的焦点展开，不应在庭后归纳争议焦点，一审法院剥夺了***对争议焦点进行辩论的权利。八、一审法院出具的判决书，书写违规、逻辑混乱。***一审中提交了14份证据，而一审判决书中看不出对***提交证据的认定内容。九、一审法院的疫情防控行为，剥夺了***本人参加庭审的权利。一审法院开庭前，以***去过省外为由未准许其参加庭审，剥夺了***自己参加庭审的权利。十、越发公司对涉案工程并未进行财务支出。越发公司支付相关费用是在富华公司向越发公司支付费用之后，越发公司才根据***的指示支付材料款和人工费，越发公司并未垫资。相反，***对涉案工程进行垫资，支付材料款和人工费300余万元。十一、***的行为不是职务行为。十二、越发公司将2020年10月4日富华公司给伟星公司打款100万元，包含在富华公司已付款金额中，对于100万元打给与其没有任何关系的伟星公司都不计较，反而证明越发公司只是名义上的合同签订人和付款人。越发公司将富华公司在2020年10月4日向伟星公司的打款100万元算在属于富华公司对越发公司的汇款，如果越发公司是实际施工人，越发公司怎么会将富华公司向伟星公司打款的100万元算到自己的工程款收款项，越发公司不会那么傻。涉案合同金额是820万，如顺利履行合同，富华公司向越发公司付款720万元，越发公司向富华公司开具820万元的发票，越发公司扣除管理费用将剩余款项给***，合同就履行完毕了。不是富华公司向越发公司打款，越发公司却要认下该100万元，不符合常理，反而证明越发公司仅仅就是名义上的施工人。十三、涉案工程是由***进行投资和实际施工。十四、代理人王如庆不是越发公司的副经理。十五、在山东成源诉越发公司和任传兰一案中，任传兰不是实际施工人，***是实际施工人。综上，一审判决适用法律错误，认定事实错误，请求依法支持***的上诉请求。

越发公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***所有上诉理由均没有事实和法律依据，请求依法驳回***的上诉请求。一、涉案钢结构制作、安装工程的施工合同是越发公司和富华公司签订，并且都加盖了各自印章，合同在越发公司和富华公司之间履行，越发公司除***受委派在涉案工地组织施工，还委派王如庆参加涉案工程的具体施工，***在施工现场主要负责材料采购、关系协调、工程款催收等，王如庆则具体负责工程现场施工、工人调度安排、质量把控等具体业务。二、在合同履行过程中，工程款的支付都是由富华公司将工程款项打入越发公司账户，然后由越发公司直接对外支付材料款、人工费等，或按照工地的付款计划将款项打入***指定账户，然后由工地支出，所有票据均由越发公司整理入账。采购合同由越发公司作为合同主体和供应商签订并履行，***在工程施工中没有任何投资和收款行为。三、***和王如庆的劳务报酬，双方约定按照涉案工程利润比例进行支付，***和富华公司之间不具有事实上的权利义务关系，不符合实际施工人的法律特征。

富华公司辩称，***的上诉请求和理由于法无据，***请求富华公司承担付款责任无事实依据；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。

新好公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

越发公司向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决富华公司偿付越发公司工程款333万元及违约金20万元；2.判令新好公司在欠付富华公司工程价款的范围内对越发公司承担偿付责任；3.本案全部诉讼费用由富华公司、新好公司承担。诉讼过程中，越发公司将第1项诉讼请求中的工程款变更为1522371.44元。

***一审中申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，其诉讼请求为：1.依法调解或判决富华公司偿付***工程款170万元及违约金；2.判令新好公司在欠付富华公司工程款的范围内对***承担连带责任；3.案件受理费等合理费用由越发公司或富华公司、新好公司负担。

一审法院认定事实：2020年5月24日，新好公司（发包人）与富华公司（承包人）就东营区龙居镇养殖场二期72000头育肥场项目（二标段）签订《总承包工程施工合同》，第1.1条工程名称：东营区龙居镇养殖场二期72000头育肥场项目（二标段）土建、钢构、装饰、水电安装、漏粪板制作安装总承包工程。第5.1条合同计价方式：工程量清单不含税综合单价包干，工程量按实结算；第5.3条：本工程按一般计税方式计取税金，增值税税率为9%，本合同含税暂定总价为2550万元，其中不含税暂定总价23394495.41元，税金2105504.59元。第5.9.2条：本工程竣工验收合格，发包人向承包人支付至双方认可的工程总造价的80%；第5.9.3条：按合同约定结算审计程序完成结算审计后，发包人和承包人双方在审计报告和结算书上签字确认并加盖公章后，发包人支付至竣工审计结算总金额的95%，本工程竣工审计结算总金额的5%为质保金等。富华公司、新好公司均陈述就该工程，双方尚未完成最终审计结算，合同价款未最终确定；新好公司陈述涉案工程于2021年2、3月份验收合格。2020年8月5日，富华公司（发包方、甲方）与越发公司（施工方、乙方）签订《钢结构工程制作、安装合同》，载明：就东营龙居镇养殖场二期72000头育肥项目（二标段）的钢结构工程制作、安装施工事宜，经双方友好协商，甲方同意由乙方安装施工。一、承包内容及验收标准及质量等级：1、承包内容：钢结构原材料、制作、安装及其铺材（钉子、胶等配件）、安装机械等，合同范围：东营龙居镇养殖场二期72000头育肥项目（二标段）的钢结构工程、钢结构预埋件、钢结构屋面、导流板防鸟防蚊网、外墙檐口窗及其附属钢结构工程等。二、工程量及合同单价：按双方认可的设计施工图纸施工，工程面积建筑面积暂定为31859.21平方米，结算方法按实际面积计算；2、工程单价造价合计820万元；3、本工程开具9%的增值税专用发票；4、在合同执行过程中，如有工程量增减则工程款须按实际工作量结算。三、付款条件及合同价款支付：1、根据形象进度付款，每月25日前向甲方申报上一月工程进度款，经甲方审核后，次月10号前支付上一月工程造价的75%作为进度款。但工程竣工结算前的支付比例不得超过合同总价款的75%。2、工程竣工验收合格，结算完成后甲方将完备资料报经甲方相关部门审计完成后，甲方支付至审计结算价95%。3、余款5%作为工程质保金。质保金自工程竣工验收合格之日起满贰年后如无质量问题，一次性无息付清。4、每笔付款节点前，乙方应事先向甲方开具与该期付款金额等额（含增值税金）增值税专用发票，甲方收到乙方发票检验无误后向乙方付款。因发票提供迟延导致的付款迟延，甲方不承担违约责任。七、违约责任：3、本合同签订后，合同双方任何一方不能履行合同，均属违约，违约方需向另一方支付本合同总价款的15%的违约金，并赔偿对方全部损失。***在该合同乙方越发公司代表处签字。另，该合同所附的项目清单中明确记载了钢结构部分、维护部分的项目名称、项目特征及工作内容、数量、单价等，钢结构部分的金额为3289040.72元、维护部分的金额为4914296元，总计8203336.72元，最终价格定为820万元。

富华公司提交的其向越发公司付款凭证显示：1.2020年10月4日，向临沂市兰山区伟星建筑工程有限公司（以下简称伟星公司）支付100万元，备注为东营项目钢结构安装款，越发公司对该款项没有异议；***陈述因其在使用越发公司资质前曾使用伟星公司资质，既然越发公司对该付款没有异议，说明其仅起到代收、付款和收取管理费的作用。2.2020年11月13日，向越发公司支付100万元，备注为工程款；越发公司认为该款项是富华公司向双方之间的烟台工程付款，与涉案款项无关，且其余付款凭证均记载了东营工地，唯独该回单未注明；***认为该100万元是越发公司代***收取，越发公司在收到该款项后，当天就全部转给***的外甥女李佳佳，该款项为涉案工程的工程款；越发公司陈述其于该日向李佳佳转款100万元，是应***的要求，向工地支付的工人工资。3.2020年11月29日，向越发公司支付100万元，备注为东营项目钢结构工程款。4.2020年12月5日，向越发公司支付100万元，备注为东营项目钢结构工程款。5.2021年3月5日，向越发公司支付50万元，备注为东营钢结构人工工资。6.2021年3月23日，向越发公司支付10万元，备注为东营龙居钢结构人工费。7.2021年8月5日、2021年8月6日、2021年8月25日，新好公司代富华公司支付涉案工程农民工工资100万元。富华公司陈述，上述其共计向越发公司支付涉案工程的工程款560万元；越发公司陈述其实际收到涉案工程款460万元，2020年11月13日的款项与本案之间没有关联性；***陈述就涉案工程，富华公司已经支付工程款560万元。就上述富华公司支付的工程款，其提交的***于2020年11月13日出具的《证明》载明，富华公司与越发公司涉及烟台、东营两个项目，2020年10月4日，富华公司根据越发公司要求，拨付工程款100万元整至临沂市兰山区伟星建筑工程有限公司，支付的以上款项，其中烟台项目70万元整（烟台项目总工程款70万元整），东营项目30万元。越发公司2020年11月11日开具发票填写错误，全部写成为烟台项目。现特此说明以上30万元付款及发票为东营项目。越发公司对该证明的真实性、合法性、关联性均有异议，陈述其承包涉案工程后委托***及王如庆现场施工，***仅为施工人员，并非越发公司的工作人员，其作为经手人员代表越发公司签订涉案合同，但越发公司并未授权由***经手工程款的过付以及出具该证明。***对该证据的真实性无异议，认可系由其出具。对于新好公司代富华公司支付的农民工工资，东营市东营区龙居镇人民政府（甲方）、新好公司（乙方）、富华公司（丙方）于2021年7月28日签订的《农民工工资垫付协议》载明，鉴于乙方山东省东营市东营区龙居镇二期72000头育肥二标段生猪项目总承包工程经公开招标由丙方承接施工，双方于2020年5月签订《东营区龙居镇养殖场二期72000育肥项目二标段总承包工程合同》。工程于2020年8月31日开工，于2020年12月28日完成竣工验收与交付。现因乙方、丙方在竣工结算审计过程中未能就结算审计结果达成一致，按合同约定不能办理尾款支付，丙方未能按时足额支付农民工工资。甲乙丙各方经过协商沟通，就解决丙方拖欠的农民工工资问题达成协议如下：一、乙方按照本协议附件列明的农民工人员名单及工资统计将款项1439946元汇入甲方指定账户，并由甲方在东营市劳动保障监察大队监督下按照工资发放。四、甲方、乙方、丙方、东营市劳动保障监察大队各方理解并认可：本协议第一条乙方支付款项系丙方尚未结算的工程款，在乙丙双方结算该工程款时予以扣减。就涉案工程，越发公司于2020年12月3日、2020年12月4日、2021年1月9日合计向富华公司开具金额为450万元的增值税专用发票，其备注均为工程名称：东营区龙居镇养殖二期72000头育肥项目（二标段），上述发票的复核处均为***。

因山东成源建筑材料有限公司（以下简称成源公司）与越发公司、***等之间的纠纷，山东省桓台县人民法院于2021年5月21日作出（2021）鲁0321财保453号民事裁定书，裁定冻结越发公司、***银行存款1850000元或查封其相应价值的其他财产。山东省桓台县人民法院于2021年5月26日向富华公司发出协助执行通知书，请富华公司协助执行下列项目：一、冻结越发公司在你处的应收案款1850000元（以实际金额为准），冻结期间不得过付。二、冻结期限自2021年5月26日至2024年5月25日。就成源公司诉越发公司、***、肖越法买卖合同纠纷一案，山东省桓台县人民法院于2021年6月29日作出（2021）鲁0321民初2405号民事判决，该判决事实认定部分载明：2020年9月1日成源公司与越发公司签订购销合同一份，约定越发公司向成源公司购买岩棉板……2020年12月25日成源公司与越发公司签订付款协议书一份，约定越发公司欠成源公司东营北薛工地材料款约200万元（据实结算），并承诺于2020年12月10日-12月20日前将所欠货款全部付清。2021年3月8日，经成源公司与***对账，确认最终欠款1789259元，***作为欠款人出具欠条，越发公司肖越法作为担保人签字确认……山东省淄博市中级人民法院于2021年10月25日作出的（2021）鲁03民终3365号民事判决，对上述事实进行了确认；该判决本院认为部分载明，……最后，***关于其作为相关工地的实际施工人在涉案购销合同中委托代理人处签字后，将合同交付给成源公司的说法，既符合工程转包的通常做法，也可以与涉案付款协议中其作为欠款人进行签字的事实相符。……越发公司、肖越法关于***无权代表公司结算涉案债务的主张，与其作为涉案购销合同的委托代理人以及各方确定的实际欠款人的情况不符，不予采信。上述判决判令越发公司、***支付成源公司货款、逾期付款利息等。2021年11月15日，富华公司（甲方）、越发公司（乙方）、成源公司（丙方）签订《代付款协议》，载明：鉴于甲乙丙三方各自之间发生的欠款及合同关系，现经友好协商，就有关事实及付款问题明确并协议如下：一、依据桓台县人民法院（2021）鲁0321民初2495号及淄博市中级人民法院（2021）鲁03民终3365号民事判决书，乙方应支付丙方货款1643959元、利息13588.56元、一审案件受理费10481元，以上合计1668028.56元，扣除丙方应承担二审案件受理费400元，现乙方应支付丙方1667628.56元。丙方在对乙方提起诉讼过程中，对乙方提起财产保全，由桓台县人民法院下发（2021）鲁0321财保453号协助执行通知书冻结了乙方在甲方处的应收款185万元。二、现经甲乙丙三方协商同意，由甲方代乙方向丙方支付淄博市中级人民法院（2021）鲁03民终3365号民事判决书中涉及的乙方应支付款项1667628.56元，甲方支付方式是以房抵款，甲方以位于莒南县××镇××社区××号楼××单元××室××号楼××单元××室××号楼××单元××室××号楼××单元××室作价1667628.56元冲抵乙方对丙方的欠款，在桓台县人民法院解除对乙方在甲方的应收款冻结后15日内，甲方向丙方交付抵账的房产，并协助丙方办理相关房产登记手续。三、本协议签订并交付抵账的房产后，视为乙方已对淄博市中级人民法院（2021）鲁03民终3365号民事判决书中对丙方的应付款项全部履行完毕，同时，甲方欠乙方的工程款相应核减1667628.56元。四、甲方向丙方交付以上顶账房前，丙方应额外向甲方支付本息代付款所产生的税款损失15万元，丙方向甲方支付以上15万元税款损失后，丙方就以上1667628.56元不再向乙方开具发票，甲方同意乙方不再就该工程款1667628.56元向甲方开具发票。

***提交的越发公司于2020年7月16日向其出具的《授权委托书》载明：“我肖越法系越发公司的法定代表人，现授权委托我公司的***为我公司代理人，以本公司的名义前来贵单位富华公司（办理事件）。代理人在此过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我们均予以认可。代理人无转委托权。”富华公司提交其与越发公司于2020年7月16日就烟台观水镇崖地村13500头母猪（一标段）项目所签订的《钢结构工程制作、安装合同》一份，拟证明该烟台项目的总工程款为70万元，其于2020年10月4日已经支付30万元，不可能于2020年11月13日另行支付该工程的工程款100万元。该合同工程量及合同单价为：1、按双方认可的设计施工图纸施工，工程面积建筑面积暂定为3332.46平方米，结算方法按实际面积结算；2、工程造价合计70万元；4、在合同执行过程中，如有工程量增加则工程款须按实际工作量结算等。***在该合同越发公司代表处签字。就该工程，富华公司于2020年10月4日向越发公司支付30万元，备注为烟台项目钢结构安装款。越发公司陈述虽然该烟台工程双方尚未完成最终结算，但根据变更的工程款远超100万元，不能确定其具体款项，2020年11月13日的100万元即为该工程的工程款。新好公司认为烟台工程约定的总工程款为70万元，已经支付30万元，富华公司不可能再向越发公司支付100万元。***陈述560万元均为涉案工程的工程款，其在烟台工程中为实际施工人。就该烟台观水镇崖地村13500头母猪（一标段）工程，越发公司提交的增值税专用发票显示，其于2020年11月11日向富华公司开具了总计金额为100万元的发票，该发票复核处均为***。富华公司认为系越发公司开具发票错误，该发票实际系针对涉案工程所开具，因双方工程有混同，发票开具错误对富华公司影响不大，所以未要求越发公司更正。***陈述发票复核处的***系系统生成，其并非实际复核人，且发票的开具方为越发公司，越发公司于2020年11月13日收到100万元款项后即转给***的外甥女李佳佳。富华公司认可新好公司已经向其支付工程款23157094.47元，该支付款项数额已经超过合同含税暂定总价的80%（2550万元×80%=2040万元）或新好公司所述的应付工程款数额的80%（25549586.14元×80%=20439668.91元）。因处理本案纠纷，越发公司申请财产保全，支付保全担保费4680元。

一审法院认为，本案的争议焦点有三：一是富华公司是否仍欠付越发公司的工程款，如欠付，数额为多少；二是新好公司应否承担责任；三是***的诉讼请求有无事实和法律依据。关于争议焦点一。根据越发公司与富华公司签订的涉案合同及所附明细清单，在双方未举证证明工程量有增减的情况下，应视为该合同中的820万元即为双方约定的合同总价款，不存在另行结算审计的必要。根据东营市东营区龙居镇人民政府、新好公司、富华公司签订的《农民工工资垫付协议》可知，涉案工程于2020年12月28日完成竣工验收，因此，富华公司应按照合同第三条第2款的约定，向越发公司支付工程款至结算价的95%，即应付工程款为779万元（820万元×95%）。现越发公司认可富华公司通过银行转账方式支付涉案工程款360万元、代付涉案工程人工费100万元、根据《代付款协议》代付1667628.56元，合计6267628.56元，予以确认。对于双方争议的2020年11月13日的100万元是否系支付涉案工程的工程款，一审法院认为，应不宜认定为涉案工程的工程款，理由如下：其一，除该银行回单外，富华公司提交的其余银行回单均备注为东营工地的款项，而该回单仅备注为工程款，不符合双方之间就涉案工程款项进行结算的习惯。其二，双方均认可就涉案工程越发公司向富华公司开具的增值税专用发票金额为450万元，而***所出具的《证明》中陈述越发公司于2020年11月11日开具发票中的30万元应为涉案工程的发票，与双方的陈述存在矛盾；虽然该《证明》的落款时间为2020年11月13日，但无法核实其实际出具日期，且***不认可其为相关发票的复核人，现又以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，主张为涉案工程以及烟台工程的实际施工人，其与越发公司之间在一定程度上存在利害关系。其三，越发公司提交的涉烟台工程的增值税发票中均明确备注了工程名称，富华公司认为发票开具错误，但未要求更正，不符合财务管理规范。其四，烟台工程涉及的合同主体亦为越发公司、富华公司，虽然合同中载明工程款为70万元，但富华公司接收了越发公司就该工程开具的金额为100万元的增值税发票，该工程的实际工程款金额并非本案的审理范围，双方可在烟台工程中另行处理该100万元款项。其五，***陈述其诉讼请求的由来为根据越发公司最初主张的工程款333万元扣减《代付款协议》中的1667628.56元后约为170万元，该主张与其所陈述的富华公司已付工程款情况不符，即其在自身的诉讼请求中认可越发公司所述的富华公司支付工程款的情况（已付460万元+代付款项1667628.56元），但在当庭陈述中又主张富华公司除代付款项外另行支付560万元，自相矛盾。综上，富华公司应向越发公司支付工程款779万元，其实际支付6267628.56元，还应支付1522371.44元，对越发公司要求富华公司支付该工程款的请求，予以支持。除《代付款协议》中双方约定不需要开具发票的1667628.56元外，对于富华公司已经支付的其余460万元款项，越发公司仅开具了金额为450万元的发票，其应另行向富华公司补开10万元的增值税专用发票。根据双方合同约定，富华公司应在收到越发公司发票检验无误后付款，因此，对于上述欠付的1522371.44元工程款，越发公司应先行向富华公司开具增值税发票；另，合同约定因发票提供延迟导致的付款迟延，富华公司不承担违约责任，因此，对越发公司主张的违约金，不予支持。关于越发公司主张的保全担保费4680元，该费用系其因处理本案纠纷而实际支出的费用，应由富华公司承担。

关于争议焦点二。根据富华公司、新好公司认可的已支付工程款情形以及涉案工程尚未完成审计可知，新好公司已经按照合同约定向富华公司足额支付了现阶段的工程款，因此，越发公司要求新好公司在欠付工程款范围内承担责任，没有事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点三。***明确其诉讼请求为要求富华公司偿付工程款170万元及违约金，以及新好公司在欠付工程款范围内承担责任，一审法院认为，该请求不能成立，理由如下：其一，***与富华公司之间并未签订合同，其并非富华公司的合同相对方，不能依据越发公司与富华公司之间的合同向其主张权利。其二，即使***为涉案工程的实际施工人，富华公司为涉案工程的承包方，其并非该工程利益的实际享有者，因此，其无权突破合同的相对性要求富华公司直接向其支付工程款。三是根据前述查明的事实，新好公司作为发包方，其已按照合同约定支付工程款，并未欠付，即使***为涉案工程的实际施工人，亦不存在新好公司向其承担责任的基础。综上，***的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、山东富华建设集团有限公司于临沂越发安装工程有限公司向其开具增值税专用发票之日起十日内向临沂越发安装工程有限公司支付工程款1522371.44元；二、山东富华建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向临沂越发安装工程有限公司支付保全担保费4680元；三、驳回临沂越发安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回***的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。因临沂越发安装工程有限公司提起诉讼产生的案件受理费减半收取计17520元，由临沂越发安装工程有限公司负担9941元，由山东富华建设集团有限公司负担7579元；财产保全费5000元，由山东富华建设集团有限公司负担。因***提起诉讼产生的案件受理费减半收取计10050元，由***负担。

二审中，***提交下列证据：证据1乘源任氏（山东）设备租赁有限公司工商登记信息一组，证明***系乘源任氏（山东）设备租赁有限公司的法定代表人和控股股东。证据2临沂盛春物业管理有限公司和越发公司工商登记信息一组，证明临沂盛春物业管理有限公司的股东为王雪华、肖越发，越发公司的法定代表人为肖越发。证据3临沂市社会保险事业管理处出具的证明一份，证明越发公司未给***缴纳社保，***不是越发公司的职工，在本案工程中的行为不是职务行为。证据4、建设银行交易明细一组、证据5***微信支付明细一组、证据6任传兰微信支付明细一组，证明***因涉案工程购买建筑材料、支付民工工资等共支出费用2860397.39元。

对于***二审提交的证据，本院认为，***在本案中仅要求富华公司和新好公司向其支付工程款，并未请求越发公司向其承担工程款的支付责任，即便***借用越发公司资质对涉案工程进行施工，该情形下的实际施工人无权要求富华公司和新好公司支付工程款，加之一审判决对***是否为涉案工程实际施工人未作认定，对于***二审提交的据以证明其涉案工程实际施工人的证据，本案二审不宜进行审查认定。

新好公司、富华公司、越发公司二审均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：一审判决驳回***要求富华公司、新好公司向其支付工程款的诉讼请求是否正确。

本院认为，***述称其借用越发公司资质从富华公司承包涉案工程，依据其认可的上述事实，其不享有直接向建设单位（新好公司）请求支付工程款的权利，也就是说，新好公司不应在欠付工程款范围内向***承担付款责任。同时，涉案工程施工合同的主体为富华公司和越发公司，***并非施工合同的当事人，其无权依据越发公司和富华公司之间的施工合同向富华公司主张工程债权。因此，一审判决驳回***要求富华公司、新好公司向其支付工程款的诉讼请求，具有事实与法律依据。

需要说明的是，***在本案中的诉讼请求并未要求越发公司向其支付工程款，一审法院对***是否为涉案工程实际施工人未作认定，并不影响本案实体判决结果。如果***借用越发公司资质承包并施工了涉案工程项目，其依法有权向出借资质的越发公司主张工程债权。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　于秋华

审 判 员　童玉海

审 判 员　郭芳芳

二〇二二年五月十九日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪