深圳市居众装饰设计工程有限公司、某某等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终19348号

上诉人（原审被告）：深圳市居众装饰设计工程有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南路人民大厦1106、1108室。

法定代表人：盛建国，董事长。

委托诉讼代理人：周永团，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1966年5月2日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市城关区。

委托诉讼代理人：温友春，西藏子产律师事务所律师。

原审被告：深圳市居众装饰设计工程有限公司成都锦江分公司。住所地：四川省成都市锦江区琉璃路8号华润广场裙楼5栋3楼302、303号。

法定代表人：谢海，经理。

委托诉讼代理人：周永团，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市居众装饰设计工程有限公司（以下简称居众公司）因与被上诉人**、原审被告深圳市居众装饰设计工程有限公司成都锦江分公司（以下简称居众锦江分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初9355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

居众公司上诉请求：1.依法撤销成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初9355号民事判决第二项或将本案发回重审，驳回**的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用全部由**承担。事实与理由：一、四川省名扬建设工程管理有限公司（以下简称名扬公司）出具名扬鉴鉴字[2021]1430号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见一与事实不符，有违客观公正，不能作为认定居众锦江分公司已完工程造价的依据。1.居众锦江分公司于2018年5月1日进场施工，2018年6月20日撤离，居众锦江分公司在施工中已完成了水电布线布管、木工基底等工程。居众锦江分公司与**合意解除合同后一直在沟通调解方案，因调解不成，**才于2020年4月份起诉至法院。在居众锦江分公司撤离施工现场至**起诉，再到2020年8月居众公司、居众锦江分公司应诉，中间整整两年多的时间，**已经另外聘请其他装修公司对居众锦江分公司施工现场进行拆除、整改。名扬公司鉴定时的施工现场并不是居众锦江分公司的施工现场，居众锦江分公司、居众公司提供的现场照片才是居众锦江分公司施工后的实际施工现场,故鉴定意见一并不能真实反映居众公司实际施工的工程量。2.鉴定意见一确定的鉴定范围及工程量不包含覆盖和隐蔽的工程项目。根据《工程造价鉴定意见书》第四条载明在现场勘验时，照片中实施部位已覆盖或隐蔽，案涉项目现场具体实施情况是否与当事人提交照片情况相符合，本次鉴定无法确认，只能根据现场勘验情况计入本次鉴定。可知，《工程造价鉴定意见书》中的现场勘验并不能准确反映现场实际施工情况，居众锦江分公司施工的隐蔽的工程并未计入《工程造价鉴定意见书》载明的工程量中，居众公司提供的照片才是水电布线布管工程全部完成的实际现状，因该工程已经被覆盖隐蔽，名扬公司应当根据实际情况进行核实，至少应当将覆盖隐蔽的工程拆开核实，以保证鉴定意见的公正客观，名扬公司未核实隐蔽工程，作出的《工程造价鉴定意见书》不能认定居众锦江分公司已施工的工程造价。3.鉴定意见一适用的计价方式有误。居众公司一审提交的《预算书》能否作为案涉工程的计价依据，应当由人民法院判断，名扬公司无权对此作出判断，本案中，居众锦江分公司与**已约定按《预算书》载明单价结算，因案涉工程为包干工程，居众锦江分公司与**约定了优惠后的包干价，现居众锦江分公司未完成施工，应按约定的实际单价计取工程造价。本案并非**与居众锦江分公司关于计价依据、计价方法约定不明，名扬公司参照案涉工程所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息作出鉴定意见一，是以鉴代审。一审庭审中，**对《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见一和鉴定意见二均不认可，而一审法院却认定鉴定意见一内容客观真实，并据此认定涉案工程的实际工程造价为64046.23元与事实不符，应当予以改判。二、在涉案合同履行过程中，居众锦江分公司与**已经合意解除合同，不存在违约问题，不应当计算违约金。居众锦江分公司按照合同约定进场施工后，**即对设计方案反复修改、调整，设计方案一直没有确定，而居众锦江分公司也面临发展方向的调整问题，故居众锦江分公司与**即合意解除合同，并非居众锦江分公司的单方违约而解除合同，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条的规定，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，合同非因违约解除的，不应当适用违约责任。因此，一审判决居众公司支付**违约金，认定事实有误，适用法律错误，应当予以改判。三、《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见二中的《预算书》为居众锦江分公司实际完成的工程量对应的工程款，一审法院应当按照居众锦江分公司施工的实际情况予以核实，至少应当按照《预算书》载明的工程造价酌情确定居众锦江分公司实际完成的工程量及确定工程款，一审法院完全采信鉴定意见一，完全否定鉴定意见二，判决太过于轻率，有违客观事实，应当予以纠正。与**签订《深圳市小型装饰装修工程施工合同》的主体是居众锦江分公司，相关的民事纠纷应由其承担，如存在居众锦江分公司无法承担的情况，居众公司承担补充责任，一审判决直接认定由居众公司承担责任，系法律适用错误。

**辩称，一审适用法律正确，认定事实清楚，应当维持原判。1.合同诉请解除的理由是居众公司单方离场，不履行合同，导致**合同目的不能实现，从而依照与居众锦江分公司签订的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》第十五条第三款约定解除。2.名扬公司鉴定的工程量不是居众锦江分公司施工的工程量，所以**在一审中未认可《工程造价鉴定意见书》。3.《预算书》是居众公司单方形成，所以《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见二不被一审法院采纳是正确的，按鉴定意见二载明的隐蔽工程的工程造价达90余万元，则涉案工程总工程造价将会达到600余万元，远超**与居众锦江分公司签订《深圳市小型装饰装修工程施工合同》约定的总工程造价170余万元。4.居众公司未在上诉期内提出不应由居众公司直接承担责任，居众公司的该主张与居众公司上诉状中载明的事实与理由无关，二审应当不予审理。

**向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决解除**与居众锦江分公司于2018年4月28日签订的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》以及《工程款支付补充条款》；2.请求判决居众锦江分公司与居众公司连带返还**支付的760000元工程款以及违约金13650元；3.请求判决由居众锦江分公司、居众公司承担本案诉讼费。一审诉讼中，**明确违约金是按照合同约定从2019年10月1日至2020年6月30日，共273天，按照每日50元的标准计算。

一审法院认定事实：2018年4月28日，**（发包人）与居众锦江分公司（承包人）签订《深圳市小型装饰装修工程施工合同》，合同主要约定：1.**将位于××××雅居装饰工程发包给居众锦江分公司；2.开工日期：2018年5月1日，竣工日期：2019年9月30日。合同价款：170万元；3.工程价款及结算：双方商定本合同价款采用固定单价合同方式。**分四次向居众锦江分公司支付工程款。第一期在签订合同当天支付合同价款的45%，即765000元；第二期隐蔽工程完工，木工进场前支付35%+隐蔽工程款，即595000元；第三期油漆材料进场前支付15%+增减项目款，即255000元；第四期尾款于竣工验收后三天内支付5%，即85000元；4.违约责任：由于居众锦江分公司原因，逾期竣工，每逾期一天，向**支付50元违约金，违约金总额不超过合同总造价的3%；5.因一方违约致使合同无法履行的，可以解除合同。同日双方签订《工程款支付补充条款》，主要约定银行转账的方式及支付现金的方式。

合同签订后，**向居众锦江分公司共支付了760000元工程款。

由于居众锦江分公司未按照合同履行装修工作，且至今未竣工，**诉讼至一审法院。一审庭审中，居众锦江分公司申请对案涉房屋装修工程造价（水电布线、木工基底等）进行司法鉴定。经一审法院委托，名扬公司出具名扬鉴字[2021]1430号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：意见一：根据2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相应配套政策文件，不含税工程造价为64046.23元。意见二：根据《预算书》中的综合单价及相应取费规则，不含税工程造价为929534.91元。一审庭审中，**对该鉴定意见书出具的鉴定意见均不认可，且否认签订《预算书》；居众锦江分公司认可鉴定机构根据《预算书》出具的“意见二”。

一审另查明：居众锦江分公司提供的《预算书》，未有**签字或盖章确认。

一审法院认定上述事实采信了如下证据：当事人身份信息、《深圳市小型装饰装修工程施工合同》《工程款支付补充条款》、收据、银行卡转账清单、《工程造价鉴定意见书》、当事人陈述等。

一审法院认为，**与居众锦江分公司签订的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》及《工程款支付补充条款》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当依约行使权利、全面履行合同义务。

关于**主张解除合同及补充协议的诉讼请求。一审法院认为，居众锦江分公司未按合同约定期限将案涉房屋装修竣工,已构成违约，应当承担违约责任，**诉请解除《深圳市小型装饰装修工程施工合同》以及《工程款支付补充条款》，于法有据，一审法院予以支持。

关于**主张返还工程款及违约金的诉讼请求。名扬公司出具名扬鉴字[2021]1430号《工程造价鉴定意见书》形成程序合法、内容客观真实，鉴定机构做出的鉴定结果一审法院依法予以采信。由于居众锦江分公司提供的《预算书》未经**签字确认，且**当庭否认其真实性，故鉴定机构根据《预算书》出具的“意见二：根据《预算书》中的综合单价及相应取费规则，不含税工程造价为：929534.91元。”的鉴定意见一审法院不予采纳；鉴定机构根据2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相应配套政策文件，出具的“意见一”不含税工程造价为64046.23元，一审法院予以采纳。由于**已支付760000元，故居众锦江分公司应向**返还工程款695953.77元。关于违约金。根据合同11.3条“由于居众锦江分公司原因，逾期竣工，每逾期一天，居众锦江分公司支付**50元违约金，违约金总额不超过合同总造价的3%。”故**主张从合同约定竣工之日即2019年10月1日至2020年6月30日共计273天，以每天50元计算，共计13650元的请求，于法有据，一审法院予以支持。

另，居众锦江分公司系居众公司的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定，一审法院认定居众锦江分公司应承担的上述支付义务，均应由居众公司承担；**主张居众锦江分公司共同承担责任，于法无据，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除**与居众锦江分公司于2018年4月28日签订的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》及《工程款支付补充条款》；二、居众公司于判决生效之日起十日内向**返还工程款695953.77元及支付违约金13650元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（减半收取）5768元，鉴定费26000元，共计31768元，由**负担3177元，居众公司负担28591元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

居众公司向本院申请鉴定人出庭。经本院通知，名扬公司鉴定人周红霞出庭接受询问。居众公司、居众锦江分公司对周红霞的证言真实性无异议，但认为周红霞的表述不客观，鉴定机构无权认定居众锦江分公司是否施工了隐蔽工程，也无权认定因居众锦江分公司未施工隐蔽工程而不进行鉴定。**对周红霞的证言没有异议。

因各方当事人对周红霞证言的真实性没有异议，本院予以采信。

本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。

二审另查明，居众锦江分公司施工隐蔽工程后，在未要求**进行验收的情况下，将隐蔽工程覆盖。名扬公司鉴定人周红霞陈述，除当事人提供资料外，对隐蔽工程进行鉴定需要进行破坏，名扬公司根据现场实际施工部位及图纸，进行计算，作出鉴定意见一，且鉴定意见一已包含隐蔽工程的工程造价。

二审再查明，居众锦江分公司于2018年6月20日停工。

本院认为，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律及司法解释的相关规定。结合当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点有四点。对此，本院分别评述如下：

一、案涉《深圳市小型装饰装修工程施工合同》《工程款支付补充条款》应否解除。

本院认为，居众锦江分公司与**签订《深圳市小型装饰装修工程施工合同》《工程款支付补充条款》，约定居众锦江分公司承包位于××××雅居装饰工程，二审中，居众锦江分公司陈述仅完成了隐蔽工程，现案涉房屋除隐蔽工程外，已经施工了其他装饰装修工程，**陈述居众锦江分公司仅完成了画线部分，现案涉房屋已经装修完毕并投入使用。故，案涉装饰装修工程已经由案外人施工，居众锦江分公司与**签订的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》《工程款支付补充条款》事实上已不能履行，对居众锦江分公司认为《深圳市小型装饰装修工程施工合同》《工程款支付补充条款》不应解除的主张，本院不予支持。

二、名扬公司作出的鉴定意见一能否作为认定居众锦江分公司已完工程造价的依据。

本院认为，居众锦江分公司一审中提交的照片不能反映拍摄时间及地点，不能证明照片显示的工程是居众锦江分公司完成。居众锦江分公司在覆盖隐蔽工程前，未要求**验收，居众锦江分公司对本案无法通过资料和现场实际情况进行工程造价鉴定具有过错。根据鉴定人周红霞的陈述，鉴定人已根据现场实际施工部位及图纸，计算隐蔽工程的工程量及工程造价，并作出鉴定意见一，为节约资源，本案没有进行破坏性鉴定的必要，对居众锦江分公司主张对案涉工程进行破坏鉴定的意见，本院不予支持。居众锦江分公司认为《预算书》是居众锦江分公司实际完成工程量对应的工程款，但《预算书》是居众锦江分公司单方制作，没有**的签字确认，《预算书》不能作为认定居众锦江分公司已完工程造价的依据。综上，一审判决以鉴定意见一认定居众锦江分公司已完工程造价64046.23元，并无不当。

三、居众公司应否返还**工程款695953.77元。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要去恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，**支付居众锦江分公司工程款760000元，居众锦江分公司已完工程造价经鉴定为64046.23元，案涉《深圳市小型装饰装修工程施工合同》《工程款支付补充条款》解除后，居众锦江分公司应返还**工程款695953.77元。关于居众公司应否承担返还工程款责任的问题，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定已明确，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担，居众锦江分公司作为居众公司的分支机构，一审判决居众公司向**返还工程款695953.77元，并无不当，本院予以维持。

四、居众锦江分公司应否支付违约金13650元。

本院认为，居众锦江分公司与**约定，案涉工程应于2019年9月30日竣工，而居众锦江分公司于2018年6月20日停工，居众锦江分公司作为施工方，应当对案涉工程停工因**原因造成承担举证责任。本案中，居众公司、居众锦江分公司未举出案涉工程因**原因停工的证据，故，居众锦江分公司应按与**约定的每日50元，自居众锦江分公司逾期完工之日起向**支付违约金，一审判决居众公司支付违约金13650元，并无不当，本院予以维持。

综上，居众公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11536元，由深圳市居众装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　赵　韬

审判员　何　倩

审判员　李　玲

二〇二一年十一月二十九日

书记员　杨胜苹