深圳市新宝通建设集团有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终8426号 上诉人（原审被告）：深圳市新宝通建设集团有限公司，住所地深圳市罗湖区清水河环仓路新宝通大楼5楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，女，1980年9月10日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：***，山东锦林律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1974年11月15日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人深圳市新宝通建设集团有限公司（以下简称新宝通公司）因与被上诉人**及原审第三人***劳动争议一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院(2020)鲁0212民初16546号民事判决/裁定，向本院提起上诉。本院于2022年7月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 新宝通公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项和第五项；二、改判上诉人不支付被上诉人**2019年3月1日至2019年12月23日期间工资48160元、解除劳动合同经济补偿24500元、防暑降温费1120元，合计73780元；三、改判第三人***支付被上诉人**73780元；四、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对本案事实认定错误本案争议焦点：上诉人和被上诉人之间有无形成劳动关系。按照劳动法规，劳动者应当对其与用人单位存在劳动关系完成举证，被上诉人没有劳动合同，无基本的考勤、工资确认、社会保险等常规要素，之前从没有向上诉人主张过，上诉人没有聘请或雇佣被上诉人从事工作或提供服务，双方之间亦无形成事实劳动关系，上诉人对与被上诉人之劳动关系持否定态度，但一审判决认为上诉人“未提交有效证据证明被告公司及其工作人员不定期向**转账存在其它合理理由，应承担举证不能的不利后果”，上诉人转账是基于***个人授权，以及作为工程建设的承包方需要对项目劳务工资发放提供保障，上诉人这一理由是充分和有效的，与是否存在或形成劳动关系是两回事，但一审法院不作具体区分，混为一谈。二、一审判决不公平。“谁用工谁负责”，第三人***是直接的用工方，被上诉人由***安排工作和支付工资，***虽是分公司负责人，但以其个人名义并没有以分公司或上诉人名义进行。在劳动争议仲裁之前，分公司2018年11月21日早就已注销一年多时间，被上诉人也知道分公司注销的事实，分公司注销后，***就不是分公司负责人，其行为不能代表分公司和上诉人，若被上诉人认为其与上诉人或分公司有关，应当在分公司注销时提出异议，但被上诉人没有提出主张，继续为***提供服务，***不构成表见代理，至于被上诉人之前曾服务过上诉人的工程项目，也不是形成劳动关系的法定理由。一审法院不顾***直接用工的基本事实，完全忽略不利于被上诉人和***的事实和理由，转嫁举证责任上诉人，不判决直接用工的***承担责任，反而判决不能形成劳动关系的上诉人承担，很不公平。为此，上诉人请求二审法院根据本案事实，**审理，撤销一审错误判决，改判第三人***对被上诉人进行劳动赔偿，以维护自身合法权益。补充上诉理由：一审查明事实中2015年1月21日**入职上诉人青岛分公司从事财务工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险，该事实认定错误。 被上诉人**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人***未作**。 **向一审法院起诉请求：1、依法判决新宝通公司支付**工资48160元；2、请求依法判决新宝通公司支付**经济补偿金29400元；3、请求依法判令新宝通公司支付**防暑降温费1920元；4、本案诉讼费由新宝通公司承担。 新宝通公司向本院提出诉讼请求：1、新宝通公司不支付**2019年3月1日至2019年12月23日期间的工资48160元；2、新宝通公司不支付**2018年、2019年防暑降温费1120元；3、新宝通公司不支付**解除劳动合同经济补偿金24500元；4、本案诉讼费由**承担。 一审法院认定事实：2014年5月4日新宝通公司登记成立青岛分公司，***为分公司的负责人。2015年1月21日**入职被告深圳新宝通公司青岛分公司，从事财务工作。**、新宝通公司未签订劳动合同，新宝通公司未为**缴纳社会保险费。2018年11月21日新宝通公司青岛分公司核准注销。2019年12月23日**向新宝通公司邮寄被迫辞职通知，次日新宝通公司签收。 一审庭审中，**提交以下证据： 1、**青岛银行卡交易明细、交通银行个人客户交易清单、2019年8月23日新宝通公司的法定代表人***为原新宝通公司青岛分公司负责人***审批的《付款申请书》及微信截屏打印件，欲证明**自2014年12月31日入职新宝通公司青岛分公司入职，前期由分公司现金支付工资，后自2015年1月21日起由青岛分公司的负责人***通过**的银行卡代表新宝通公司进行工资支付，自2018年1月23日后由新宝通公司支付**工资，由此证明原新宝通公司之间存在劳动关系；虽然新宝通公司的青岛分公司已撤销，但其在青岛的业务仍由***在青岛负责，财务审批权由新宝通公司掌控。经质证，新宝通公司对青岛银行卡交易明细、交通银行个人客户交易清单真实性认可，对合法性、关联性不认可，认为上面付款的是***个人，并非青岛分公司，也非新宝通公司；对《付款申请书》真实性认可，认为这是***来公司结算款项，与本案无关不能说有付款申请就证明双方存在劳动关系。 2、**与青岛分公司负责人***之间的微信截屏，欲证明**与***之间为新宝通公司的工作业务进行的工作安排，以及有关新宝通公司在青岛的业务往来的相关信息，以及**催要新宝通公司支付工资的信息。经质证，新宝通公司对该证据的真实性、合法性及关联性不认可，认为**找发工资是找的***个人，非公司，微信记录的时间为2019年以后的时间，我们没有授权***从事任何事项，***当时已经不是公司负责人，其没有资格代表公司说话。 3、新宝通公司青岛分公司负责人***签署的2018年11月工资表原件，欲证明**工资为4911元。经质证，新宝通公司对该证据真实性、合法性及关联性不认可，认为***是代表个人签字与新宝通公司无关。 新宝通公司提交以下证据： 1、授权委托书，欲证明**受雇于***，一直由***为其发放工资，期间***个人委托**在**处办理开票、收款及其他事项，新宝通公司付款给**是有根据的，同时证明**是受雇于***。经质证，**认为虽委托人为***，但**所做的所有事项，包括办理开发票等，该委托事项与**提交的证据微信截屏中有相关联的事项均是新宝通公司在青岛地区承揽的相关工程所进行的业务工作，与新宝通公司有直接的关联，且在青岛分公司注销期间，由新宝通公司直接给**支付工资，因此该委托书的证明事项与本案的关联事项不成立。 2、***与新宝通公司签订青岛分公司承包经营合同，欲证明其上清楚载明所有人员都是***个人负责，与新宝通公司无关，承包期限为2014年7月1日至2017年6月3日，案涉的劳动争议事项在承包期限届满后的，明显与合同不符。经质证，**认为该合同签订时间2014年7月1日，承包期2017年6月30日止，但该分公司于2014年5月4日登记成立，成立初分公司负责人即为***，新宝通公司不能证明该承包合同的真实意思是为了对抗**的诉讼还是对分公司的经营业务进行承包，因此对真实性、合法性及关联性不认可。 另查明，本案诉讼前，**于2019年12月23日以新宝通公司为被申请人向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：1、支付2019年3月1日至2019年12月23工资48160元；2、支付解除劳动合同经济补偿29400元；3、支付2014年至2019年防暑温费1920元。2020年2月18日，该委作出青劳人仲案字(2020)第136号裁决书：一、被申请人新宝通公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人**2019年3月1日至2019年12月23日期间的工资48160元。二、被申请人新宝通公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人**2018年、2019年防暑降温费1120元。三、被申请人新宝通公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人**解除劳动同经济补偿24500元。四、驳回申请人**的其他伸裁请求。**和新宝通公司均不服，向一审法院提起诉讼。 上述事实，有**、新宝通公司提交证据、当事人**、庭审笔录在案为凭，以上证据已经开庭审理和质证。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于**、新宝通公司之间是否存在劳动关系，**提交的青岛银行卡交易明细、交通银行个人客户交易清单，可以证明自2015年1月21日起至2018年11月24日期间，新宝通公司青岛分公司负责人***及新宝通公司、新宝通公司的工作人员***等均有定期向**转存或转账款项，新宝通公司虽辩称**系***雇佣人员，转账系***的个人行为，***与其系业务合作关系，其以青岛分公司的名义在青岛开展业务，所有***委托人员都与新宝通公司无关，但未就新宝通公司及其工作人员定期向**转款做出解释或提供反证。一审法院认为，在案的证据证实***系新宝通公司青岛分公司负责人，常年指示**为新宝通公司青岛分公司的业务开展工作，并定期向**转款，结合2018年2月起新宝通公司及其工作人员***等亦存在不定期向申**多次转存款项之事实，可以认定**、新宝通公司之间形成了劳动合同关系，新宝通公司虽否认其与**存在劳动关系，但未提交有效证据证明新宝通公司及其工作人员不定期向**转账存在其他合理事由，应承担举证不能的不利后果，故对新宝通公司的辩称意见，一审法院不予采信。**主张其于2013年12月31日入职新宝通公司处，2019年12月23日向新宝通公司邮寄被迫辞职通知，但其提交的证据不能证明其于2013年12月31日至2015年1月20日期间在新宝通公司处工作，故在新宝通公司未提交相反证据的情况下，根据在案的证据，一审法院确认**、新宝通公司劳动关系的存续期间为2015年1月21日至2019年12月23日。 关于**工资标准和新宝通公司应支付的工资。**主张其工资标准为月均4900元，新宝通公司拖欠其2019年3月1日至2019年12月23日期间的工资48160元，并提交新宝通公司青岛分公司负责人***签署的2018年11月工资表佐证，新宝通公司对此不予认可，但未提供有效证据反驳，依据《青岛市企业工资支付规定》第十条“用人单位支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查”之规定，新宝通公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院确认**的月工资标准为每月4900元，对**要求新宝通公司支付2019年3月1日至2019年12月23日期间的工资48160元的主张，一审法院予以支持。 关于经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”，第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”以及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，因新宝通公司拖欠**劳动报酬属实，根据**的工作年限，新宝通公司应支付**的经济补偿金应为24500元（4900元×5个月），故**主张的经济补偿金29400元，在此范围内的，一审法院予以支持；超出部分，不予支持。 关于防暑降温费。因**于2019年12月23日提起仲裁申请，故**应对新宝通公司未向其支付2017年之前的防暑降温费承担举证责任，新宝通公司应对已向**支付了2018年、2019年防暑降温费承担举证责任，但双方均未提交相关证据证明，应各自承担举证不能的不利后果，因此依据《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条：“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用…..之规定，新宝通公司应支付**2018年、2019年防暑降温费为1120元，故**主张的防暑降温费1920元，在此范围内,一审法院予以支持，超出部分，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新宝通公司自判决生效之日起十日内支付**2019年3月1日至2019年12月23日期间的工资48160元；二、新宝通公司自判决生效之日起十日内支付**解除劳动同经济补偿24500元；三、新宝通公司自判决生效之日起十日内支付**2018年、2019年防暑降温费1120元；四、驳回**的其他诉讼请求；五、驳回新宝通公司的诉讼请求；六、驳回**的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由**、新宝通公司各负担10元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为，新宝通公司是否应支付**解除劳动合同经济补偿、2019年3月1日至2019年12月23日期间工资、防暑降温费。 关于解除劳动合同经济补偿，新宝通公司主张其与**不存在劳动关系。原劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，通过审理查明的事实，**受新宝通公司青岛分公司负责人***的指示为新宝通公司青岛分公司的业务开展工作，***、新宝通公司及新宝通公司的工作人员均有不定期向**转存或转账款项。2019年8月23日的《付款申请书》证明，在新宝通公司青岛分公司注销后，***仍然在青岛开展新宝通公司的业务。以上事实可以认定**受新宝通公司的管理，为新宝通公司工作，新宝通公司向其支付报酬，双方之间具备建立劳动关系的特征，因此一审认定双方之间存在劳动关系并无不当。**因新宝通公司拖欠其工资，提出辞职，新宝通公司应当向**支付经济补偿，符合法律规定，本院予以确认。 关于欠付工资、防暑降温费，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，新宝通公司拖欠**2019年3月1日至2019年12月23日期间的工资，**提交***签署的2018年11月工资表予以证明。新宝通公司没有证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。防暑降温费系劳动者依法享有的福利待遇，新宝通公司应对已向**支付了2018年、2019年防暑降温费承担举证责任，新宝通公司没有证据证明，亦应承担举证不能的法律后果。据此，一审对新宝通公司欠付**的工资、防暑降温费的认定符合相关法律法规，本院予以确认。 另，新宝通公司主张判令***支付**上述款项的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，新宝通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人深圳市新宝通建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　麻　丽 二〇二二年八月十五日 法官助理　*** 书 记 员　徐　婷