某某、宜昌大桥工程建设有限责任公司合同纠纷民事判决书

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂监二抗再终字第00025号

抗诉机关：湖北省人民检察院。

申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人、被申请人）：***，男，1953年11月22日出生，汉族，宜昌市林业局退休职工，住湖北省宜昌市伍家岗区，112

被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人、再审申请人）：宜昌大桥工程建设有限责任公司。住所地：湖北省宜昌市猇亭区猇亭大道**号。

法定代表人：杜德华，该公司董事长。

委托代理人：郝军，湖北普济律师事务所律师。

委托代理人：周华，湖北普济律师事务所律师。

申诉人***与被申诉人宜昌大桥工程建设有限责任公司（以下简称大桥建设公司）合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院(2012)鄂宜昌中民再终字第54号民事判决，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2015年6月19日作出鄂检民监[2014]42000000071号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年7月18日作出（2014）鄂民监二抗字第00044号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员李汉清、代理检察员吴红忠出庭履行职务。申诉人***，被申诉人大桥建设公司的委托代理人周华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告***于2010年11月1日起诉至湖北省宜昌市猇亭区人民法院称：大桥建设公司将金沙江溪洛渡水电站绿化工程项目,发包给***，并于2006年11月1日签订《金沙江溪洛渡水电站绿化工程项目管理承包合同》（以下简称《承包合同》）约定，***向大桥建设公司交纳质量风险保证金15万元，待工程验收无质量、安全问题，并在工程缺陷责任期满后30日内全额返还***。同日，双方还签订《金沙江溪洛渡水电站绿化工程安全生产目标责任书》（以下简称《安全生产目标责任书》）约定，***向大桥建设公司交纳安全保证金5万元，待实现安全生产目标后大桥建设公司再予返还***。12月12日，***向大桥建设公司缴纳了20万元保证金。2008年12月31日，***相继保质、安全地完成了合同约定的工程，大桥建设公司亦进行了工程竣工验收，双方办理了验收交接手续。大桥建设公司应当在2008年12月31日之后30日内返还保证金，但大桥建设公司以种种理由拖延不返还。请求判令大桥建设公司返还***保证金20万元，赔偿损失30100元（从2009年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2010年11月3日止的利息）。

大桥建设公司辩称：***提供的证据不能证明符合保证金返还条件，请求驳回***的诉讼请求。

大桥建设公司提出反诉称：其与中国长江三峡开发总公司溪洛渡工程建设部（以下简称三峡总公司溪洛渡工建部）2005年8月13日签订《溪洛渡水电站杨家坪营地环境绿化工程合同协议书》（合同编号XLD/0457）（以下简称XLD/0457号合同）、11月16日签订《溪洛渡水电站并行桥段环境绿化工程合同协议书》（合同编号XLD/0567）（以下简称XLD/0567号合同）。大桥建设公司并成立项目部由李智昌负责施工。2005年11月，经大桥建设公司法定代表人万元刚提议，决定由***接替李智昌担任承包人。根据大桥建设公司专题办公会议的决定，项目部应向大桥建设公司按照工程款的22%－25%上缴承包费，但在工程结算之际，万元刚利用职务之便受贿，为自己和***谋取非法利益，擅自将***承包XLD/0457号合同中工程款1476863.57元、XLD/0567号合同工程中工程款352746.1元的上缴利润标准由22%变更为4%，致使***向大桥建设公司少交承包费329329.74元。万元刚与***在承包绿化工程中，利用万元刚的职权，假借合同经营的名义为万元刚收受贿赂，恶意串通、改变承包合同上交承包费的标准，损害大桥建设公司利益，应当认定无效。请求确认XLD/0457号合同中1476863.57元工程款、XLD/0567号合同中352746.1元工程款的上交承包费比例由22%改变为4%无效；并判令***向大桥建设公司补交XLD/0457号合同和XLD/0567号合同的工程承包费329329.74元（1476863.57元×18%＋352746.1元×18%）。

***针对反诉辩称，大桥建设公司的反诉请求不能成立。大桥建设公司请求确认上交承包费比例改变无效，但不存在改变事实，合同约定就是4%；再者，***不存在与大桥建设公司串通损害大桥建设公司利益的事实。

湖北省宜昌市猇亭区人民法院一审查明：1、2003年11月，大桥建设公司成立溪洛渡办事处（后改为金沙江办事处），下设绿化项目部（以下简称项目部），由李智昌担任负责人。2005年8月13日，李智昌以大桥建设公司名义与三峡总公司溪洛渡工建部签订XLD/0457号合同，承接了溪洛渡水电站杨家坪营地环境绿化工程。该工程一期由李智昌施工完成。11月16日，***以大桥建设公司名义与三峡总公司溪洛渡工建部签订XLD/0567号合同，承接了溪洛渡水电站并行桥段环境绿化工程。此后，大桥建设公司召开专题办公会，决定溪洛渡水电站绿化工程项目部应向公司上交的定额利润为与业主单位直接签订的合同，按照22%-25%的标准上交定额利润，与其他单位签订的合同即分包项目，按照12%-15%的标准上交定额利润，XLD/0457号合同、XLD/0567号上交定额利润的数额按该三个工程项目全部工程款（含变更工程款）以该标准执行；今后该三个项目以外的所有工程，公司不再投入人、财、物等资源，相应工程项目由有能力的公司项目经理或其他自然人利用公司资源，自行承接工程，自担责任与风险，自负盈亏，按照《项目经理管理办法》上交管理费。2、2006年6月29日，***以项目部名义，向大桥建设公司申请从2006年6月起，项目部在外新接工程项目，按工程款总额3%的比例向公司缴纳管理费。大桥建设公司作出文件，同意从2006年6月起，项目部在外新接工程项目按工程款总额的4%的比例向公司缴纳管理费。3、2006年11月1日，万元刚代表大桥建设公司（合同甲方）与***（合同乙方）签订《承包合同》约定，双方利益分配为该项目部上缴管理费比例为4%，变更增加工程款上缴管理费比例不变。2006年12月12日，***向大桥建设公司汇款20万元。4、***陆续完成了其以大桥建设公司名义承接的各项工程，并办理了竣工验收、结算等事项，并移交了有关工程的建设资料。有关工程已于2008年12月31日以前相继终止了质量缺陷保修期、在施工期间未出现质量与安全问题。5、2007年2月27日，大桥建设公司财务部在核定***应交管理费时，就***新建工程确定标准及管理费上缴比例问题书面请示万元刚，万元刚批示按请示中自2006年6月1日起，凡***负责施工的新工程项目（包括原合同变更、增加工程）均按4%收取管理费的理解执行。大桥建设公司财务部制作的《***项目2007年6月29日对帐明细表》反映的相关数据为：***承包并完成的杨家坪营地环境绿化工程的工程款为2130632元，其中653768.43元是按22%的比例向大桥建设公司交纳定额利润，另1476863.57元是按4%的比例上交定额利润；***承包并完成的并行桥段环境绿化工程工程款为1552614.45元，其中1199868.35元是按22%的比例向大桥建设公司交纳定额利润，另352746.1元则是按4%的比例上交定额利润。但前述《明细表》中的杨家坪营地环境绿化工程中按4%计算上交管理费的1476863.57元工程款中，有556639.25元实为李智昌完成的。6、万元刚因涉嫌受贿，于2010年7月15日被终审判决犯受贿罪，处有期徒刑十一年。该判决认定万元刚共计收受***所转现金123.1529万元。7、在检察机关侦办万元刚涉嫌受贿一案中，***作为证人向检察机关提交了一份《***在溪洛渡的情况回忆》。

湖北省宜昌市猇亭区人民法院一审认为：1、***与大桥建设公司之间存在承包关系，内容不违反法律禁止性规定，应认定有效，对双方当事人有约束力。2006年11月1日，签订的《承包合同》利益分配条款以外的部分有效。2、在大桥建设公司专题办公会对***承包的XLD/0457号合同、XLD/0567号合同工程上交管理费比例已确定为22%，***也已实际接受该比例，***应当按该比例上交管理费。万元刚在收受***以合伙名义给付的合伙利润后，为了从***处收取更多的合伙利润，利用其职务之便，在2006年11月1日与***订立《承包合同》过程中，擅自将本应按22%比例上交管理费的XLD/0457号合同、XLD/0567号合同工程也归入***自行承接的其他新项目内并按4%收取管理费。万元刚与***之间的上述行为是串通行为，导致大桥建设公司利益受到损害。根据合同法的相关规定，万元刚将XLD/0457号合同和XLD/0567号合同项目的管理费上缴比例由22%变为4%的变更行为无效。对大桥建设公司要求***补交该两项工程相应管理费的请求，应予以支持。对大桥建设公司主张补交管理费，应减出李智昌完成的工程款556639.25元。故***应补交的管理费为229135元。3、大桥建设公司主张***所交保证金尚不符合返还条件，但其不能提交证据证明***所承包的工程存在应扣除或不予返还的事实。因此，大桥建设公司应返还***所交保证金。***承接的所有工程虽早已竣工交验，但其未及时向大桥建设公司提交材料，本案审理中才提交部分零星工程于2008年12月31日以前相继终止了质量缺陷保修期，在施工期间未出现质量与安全问题的证据，致使大桥建设公司难以判断是否已符合保证金返还条件而未予返还，责任不在大桥建设公司。因此，***要求大桥建设公司赔偿损失的请求，不应予以支持。湖北省宜昌市猇亭区人民法院于2010年12月31日作出（2010）猇民初字第318号民事判决：一、大桥建设公司向***返还保证金20万元；二、大桥建设公司与***之间2006年11月1日签订的《承包合同》将溪洛渡水电站杨家坪营地环境绿化工程、溪洛渡水电站并行桥段环境绿化工程上交管理费比例变更为4%的内容无效；三、***向大桥建设公司补交管理费229135元。以上一、三项相抵后，***还应向大桥建设公司补交管理费29135元，限判决生效后七日内付清；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回大桥建设公司的其他反诉请求。

宣判后，***不服一审判决，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉称：一审认定事实不清，致实体处理不当，请求撤销一审判决第二、三、四项，改判支持***的诉讼请求。一、***已按大桥建设公司文件规定缴清了承包费。大桥建设公司反诉应按22%补缴承包费的工程，实为***2006年6月后以大桥建设公司名义从业主方自行承接的工程。因该部分工程不便于立项申报，故以XLD/0457号合同和XLD/0567号合同变更的方式发包给***施工。该部分工程上缴大桥建设公司的承包费比例，依大桥建设公司2006年5月16日的会议纪要，应为3%，但大桥建设公司依2007年3月万元刚的批示，实际执行了4%的上缴比例，该行为应为有效。二、***缴纳的20万元保证金所保证工程的相关施工、竣工资料，***已于2009年2月11日向大桥建设公司予以提交，且业主已于2008年底前足额支付了工程款。在此情形下，大桥建设公司应于该日向***返还20万元保证金。一审判决驳回***要求大桥建设公司承担迟延返还保证金所致损失的诉讼请求，没有事实依据。

大桥建设公司亦不服一审判决上诉称：一、一审判决认定应补缴的管理费，应减出李智昌的工程款556639.25元，没有事实及法律依据。二、一审判决大桥建设公司向***返还20万元保证金，没有合同依据。请求撤销一审判决第一、三项，改判驳回***要求大桥建设公司返还20万元保证金的诉讼请求；并判令***向大桥建设公司补缴管理费329330.07元。

湖北省宜昌市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实予以确认。另查明：1、大桥建设公司2005年11月21日的《专题办公会议纪要》中除确定由***接任李智昌的项目经理外，还对李智昌任职期间相关问题的处理作出了决定。主要内容为：李智昌经手的相关资料等进行移交；所承包工程工程款清收工作，由李智昌个人负责，大桥建设公司及项目部均不承担费用；李智昌购买的固定资产已折旧部分，计入李智昌成本，并由其上交大桥建设公司。在2006年5月24日的纪要中载明：李智昌收回的资金只能进帐不能出帐，以清结大桥建设公司所有债务。2、大桥建设公司向溪洛渡建设部档案馆提交的杨家坪营地绿化工程竣工归档资料《编制说明》载明：杨家坪营地绿化工程2006年3月28日完工，4月19日通过单位工程验收。并行桥段环境绿化工程，《编制说明》载明：该工程2006年5月26日通过验收；因迎接溪洛渡工程开工庆典而需突击施工（故无设计图纸）、分布于工区内三十多处（故无竣工图）的清渣、回填土、种草等零星工程，业主变更至并行桥段环境绿化工程合同项下，交由大桥建设公司进行施工。3、大桥建设公司的工作人员王娓在2006年7月3日文件处理单上注明：现绿化项目部前三个工程（杨家坪营地的绿化工程、并行桥段环境绿化工程、溪洛渡水电站4#路绿化工程）资金已归还公司，且定额利润已交完。4、业主在杨家坪营地的绿化工程二期结算金额196万余元、并行桥段环境绿化工程结算金额119万余元已竣工验收结算完毕后，分别于2006年8月、2006年10月将诉争工程以前述两工程的工程量变更（增加）形式，交由大桥建设公司施工；涉及合同金额分别为1289167.24元及352746.10元。5、溪洛渡水电站杨家坪营地环境绿化工程、并行桥段环境绿化工程、右岸油库绿化工程、坝区新增左岸零星部位绿化工程、边坡绿化工程分别于2008年底前经过了质量缺陷保证期，并办理了保留金付款手续（即全部工程款支付完毕）。

湖北省宜昌市中级人民法院二审认为：本案争议焦点为大桥建设公司向***退还保证金的条件是否成就、诉争工程应按何种比例上缴承包费、李智昌应上缴的管理费是否应由***负担。对此，评述如下：1、关于大桥建设公司向***退还保证金的条件是否成就。从查明情况看，***以大桥建设公司名义承接工程，均于2008年底前经过了工程缺陷责任期，全部工程款已清结并到达大桥建设公司财务帐上，则退还保证金的条件至迟应于2009年2月成就（按合同约定的均延迟30日计算）。从查明的情况看，***2009年8月27日才首次向大桥建设公司提出退还保证金的申请。在此情形下，大桥建设公司应于次日履行向***退还保证金的义务。大桥建设公司迟延履行该义务，应承担违约责任。据此，对***有关大桥建设公司应负担从2009年8月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2010年11月3日止的利息损失的主张，予以支持。2、关于诉争工程应按何种比例上缴承包费的问题。首先，本案诉争工程，是在杨家坪营地的绿化工程、并行桥段环境绿化工程均已竣工验收并办理了结算后，业主再将与XLD/0457合同和XLD/0567合同无关的部分工程（即诉争工程）以重新约定单价及工程量的方式，发包给大桥建设公司施工，不符合变更工程的一般特征。至于业主将工程以变更工程形式发包给大桥建设公司的原因，大桥建设公司的《编制说明》载明为因该部分工程工期紧张，又不便于制作设计图及竣工图而变更至并行桥段环境绿化工程合同项下，该内容与***陈述诉争工程系其于2006年6月后自行承接的工程，仅因该部分工程不便于立项申报（因为不便于制作设计图及竣工图），故以杨家坪营地的绿化工程、并行桥段环境绿化工程合同变更的方式发包给其施工能相互印证。因此，对***辩称诉争工程实际上为其2006年6月后自行承接的工程予以采信，即认定诉争工程为新接工程。大桥建设公司规定公司从业主处承接工程（含变更工程）的管理费收取比例高于（项目经理自行从业主处承接）新接工程，无疑是考虑了承接工程时需支付的成本因素。因此，该成本因素亦可作为判断诉争工程是属于变更工程还是属于新接工程的依据。正如前述，诉争工程是在大桥建设公司承接的杨家坪营地的绿化工程、并行桥段环境绿化工程已完工并结算（结算金额约310万余元）、***应缴纳的管理费亦支付完毕后，业主再交由大桥建设公司施工的工程。从诉争工程内容看，其与原合同并无关联性，且合同金额较大，故诉争工程具有独立性，即从理论上讲，业主亦可将诉争工程发包给其他人施工。大桥建设公司在2006年5月24日的《会议纪要》中亦明确表述公司不再投入人、财、物等资源，相应工程项目由有能力的公司项目经理或其他自然人利用公司资源，自行承接工程。因此，就一般人的观念而言，此时业主将诉争工程发包给***承包的项目部施工，应视为***以自己资源而新承接的工程。其次，根据大桥建设公司在2006年5月24日的会议纪要及2006年4月19日制订的《项目经理管理办法》，新接工程管理费的上缴比例为3%-4%。由于大桥建设公司对上述规定的合法性并无异议，且已按该比例收取了其他项目经理及***其他新接工程的管理费，现大桥建设公司主张诉争工程应按22%收取管理费，没有合同依据，故对该主张不予支持。由于***就诉争工程已按4%的比例上缴了管理费，故应驳回大桥建设公司主张***应补缴管理费的诉讼请求。3、关于李智昌应上缴的管理费是否应由***负担的问题。大桥建设公司2005年11月21日的《专题办公会议纪要》就***接任李智昌项目经理后原债务包括李智昌应欠付的管理费处理问题，不仅未约定由***负责，相反，就工程款的清收及固定资产折旧，还作出了由李智昌自行负担的意思表示。故大桥建设公司主张***应为该笔债务承担责任，无合同依据。同时，大桥建设公司对项目部的财务管理实行报账制，即项目部所有工程款均进入大桥建设公司财务专户，由大桥建设公司按规定核扣相应款项（含管理费）后，才将余款给付项目部。因此，无论李智昌实际上按4%比例上缴管理费是否恰当，均系大桥建设公司的行为，与***无关。现大桥建设公司主张***应对李智昌的管理费承担责任，于法无据，不予支持。综上，一审判决部分事实认定不清，致实体处理不当，应予改判。湖北省宜昌市中级人民法院于2011年6月23日作出（2011）宜中民二终字第00162号民事判决：一、撤销湖北省宜昌市猇亭区人民法院（2010）猇民初字第318号民事判决；二、大桥建设公司于判决生效后三十日内返还***保证金20万元，并承担从2009年8月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2010年11月3日止的利息损失；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回大桥建设公司的反诉请求。

大桥建设公司不服二审判决，向本院申请再审：请求撤销二审判决和一审判决第一项、第三项；维持一审判决第二项；判令***向大桥建设公司补缴XLD/0457号合同和XLD/0567号合同项下工程管理费329329.74元。理由如下：1、***与万元刚恶意串通损害大桥建设公司利益行为事实清楚，证据确凿，二审判决认定事实错误。正是由于***和万元刚结成了利益共享同盟关系，在万元刚的运作下，将会议纪要、项目经理管理办法等所确定的按22%上交管理费的比例变为4%。自2007年4月至2008年10月，***才有钱向万元刚送123.1529万元。2、二审判决将XLD/0457号合同和XLD/0567号合同项下的变更增加工程认定为新接工程有误。对《编制说明》理解有误。3、二审判决认定返还保证金的条件已经成就有误。法定代表人与第三人勾结订立合同损害被代表单位利益的行为，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二第（二）项之规定，确认万元刚与***变更承包费比例的行为无效。

被申请人***再审辩称，二审判决合法，应予维持。

湖北省宜昌市中级人民法院再审查明：一、本诉事实。1、2006年11月1日，大桥建设公司与***签订《承包合同》约定，***承包溪洛渡水电站区域内绿化工程，自负盈亏，完成上交，剩余归已；***同意以承包的方式对工程项目的管理负全责，并交纳风险保证金15万元；承包期限自2006年11月1日至全部工程竣工交验为止（工程验收结算完毕）；承包范围为***以大桥建设公司名义签订的承包合同所涵盖的范围；***按大桥建设公司同三峡开发总公司溪洛渡工建部（业主）签订的绿化工程施工合同要求进行施工；风险保证金的返还和扣除条件为，无质量、安全等问题，大桥建设公司在工程缺陷责任期（指工程验收合格后，经过一年养护期）满后30日内全额返还***风险抵押金，出现重大质量责任事故或一次事故损失在2万元以上或事故累计损失在5万元以的，风险抵押金不予返还等。同日还签订《安全生产目标责任书》约定，项目部安全生产第一责任人（***）向大桥建设公司交纳安全质量保证金5万元，实现安全生产目标，大桥建设公司全额退还安全保证金，未实现安全生产目标时，对项目部及第一责任人分情况给予一定经济处罚；安全生产目标为杜绝重伤、职业病、无刑事案件等。2006年12月12日，***向大桥建设公司汇款20万元。18日，大桥建设公司向***分别开具了收到质量保证金15万元和收到安全保证金5万元的收据。2、***以大桥建设公司名义签订的承包合同有11项（包括XLD/0567号合同）。XLD/0457号合同二期工程是***完成。3、2007年5月16日，三峡总公司溪洛渡工建部负责人桂仁彬在XLD/0457号合同工程建设报告中写出说明，内容为：2006年11月合同变更新增工程量因不便单独立项，为结算方便，变更到XLD/0457号合同内进行结算，特此说明。XLD/0457号合同工程建设报告载明：本合同原价款为1773153.4元，在施工期间进行变更，决算实际工程合同价款3250016.97元。2007年5月31日，三峡总公司溪洛渡工建部负责人桂仁彬在XLD/0567号合同工程建设报告中写出说明，内容为：2006年8月合同变更新增工程量因不便单独立项，为结算方便，变更到XLD/0567号合同内进行结算，特此说明。XLD/0567号合同工程建设报告载明：本合同总价款为1199868.35元，变更价款352746.1元，结算金额1552614.45元。三峡总公司溪洛渡工建部在有关工程的完工验收鉴定书中明确：XLD/0457号合同、XLD/0567号合同、XLD/0691号合同和XLD/0812号合同工程施工未发生质量和安全问题，同意完工验收；工程缺陷责任期分别为2006年12月20日、2007年5月26日、2008年9月6日、2008年4月5日。XLD/0666号合同工程验收申请报告表中明确：工程质量符合规范，无安全事故，2007年7月14日工程验收，养护期满1年后无遗留问题。其他工程施工中也未发生质量和安全问题；工程缺陷责任期为2008年12月31日。4、对《安全生产目标责任书》中无刑事案件的主体，***陈述，是指在实现《承包合同》安全生产目标中，***不发生刑事案件，万元刚的刑事案件不符合《安全生产目标责任书》中无刑事案件的主体。大桥建设公司陈述，其不清楚。二、反诉事实。1、2003年11月，大桥建设公司成立溪洛渡办事处（后改为金沙江办事处），下设绿化项目部，由李智昌任负责人。2005年8月13日，李智昌以大桥建设公司名义与三峡总公司溪洛渡工建部签订XLD/045号7合同，该合同一期工程由李智昌施工完成，工程款为556639.25元；二期工程由***施工完成。11月16日，***以大桥建设公司名义与三峡总公司溪洛渡工建部签订XLD/0567号合同。2005年4月19日，大桥建设公司作出宜桥工建司字（2005）21号文件即《关于调整金沙江办事处经营管理体制的通知》，内容为，1、撤销过去采用的个人承包经营模式；2、鼓励办事处现有人员及公司所有人员利用公司品牌、资质、人才等资源在外承接项目；3、鉴于金沙江办事处目前情况，决定采用项目部管理模式，李智昌为项目部负责人，项目部直接对公司负责，财务核算由公司财务部按照相关规定统一进行；4、以李智昌为负责人的绿化工程项目部属于公司派出的作业部门，占用资金130万元，所有项目由公司统一承接，公司和项目部共同测算并确定定额利润后交由该项目部实施，而且定额利润全部归公司；5、李智昌已经实施的项目均没有签订合同和办理结算，因此，所有项目均按照本通知所确定的原则执行。2005年11月21日，大桥建设公司形成《专题办公会议纪要》，内容为：溪洛渡水电站绿化工程项目部应向大桥建设公司上交的定额利润为，与业主单位直接签订的合同；按照22%-25%的标准上交定额利润，与其他单位签订的合同项目（即分包项目），按照12%-15%的标准上交定额利润；***接替李智昌担任溪洛渡水电站绿化工程项目部负责人；李智昌经手的相关资料等进行移交，所承包工程工程款清收工作，由李智昌个人负责，大桥建设公司及项目部均不承担费用，李智昌购买的固定资产已折旧部分，计入李智昌成本，并由其上交大桥建设公司，李智昌将其完成的工作付出的本金及利息上交公司，利息计算到交清所有款为止。2006年4月19日，大桥建设公司作出宜桥工建司字（2006）46号文件即《项目经理管理办法》，内容为，项目经理在不占用公司资产的前提下，按项目总价款的3%-4%向大桥建设公司上缴管理费（含变更工程量价款）。2006年5月24日，大桥建设公司形成《专题办公会议纪要》，内容为：XLD/0457号合同、XLD/0567号合同二个合同上交定额利润的数额按该二个工程项目的全部工程款（含变更工程款）以2005年11月21日的《专题办公会议纪要》确定的标准执行；今后该二个合同以外的所有工程，大桥建设公司不再投入人、财、物等资源，相应工程项目由有能力的公司项目经理或其他自然人利用公司资源，自行承接工程，自担责任与风险，自负盈亏，按照《项目经理管理办法》上交管理费。2006年6月29日，***以项目部名义，以已竣工的工程后期养护资金困难为由，向大桥建设公司提交《关于调整缴纳工程管理费的申请报告》，申请从2006年6月起，项目部在外新接的工程项目，按工程结算价款总额3%的比例向大桥建设公司缴纳管理费。2006年7月13日，大桥建设公司作出宜桥工建司字[2006]75号文件即《关于确定金沙江绿化项目部管理费缴纳比例的通知》，同意从2006年6月起，项目部在外新接工程项目按工程结算价款总额的4%的比例向公司缴纳管理费。2006年11月1日，万元刚代表大桥建设公司与***签订《承包合同》约定，双方利益分配为，确定绿化工程项目上缴管理费比例为4%，变更增加的工程款上缴管理费比例不变等。2006年11月17日，***、万元彬、万群、冯万伟4合伙人形成决算单。该决算单中载明，应交大桥建设公司管理费：XLD/0457号合同中扬家坪672165.7×22％、XLD/0567号合同中并行桥352746.1×22％。2007年2月28日，大桥建设公司财务部作出《关于金沙江工程项目有关事项的请示》，内容为：公司领导，按照宜桥工建司字[2006]75号文件和《承包合同》对新接工程收取管理费的比例叙述，新接工程收取管理费的比例是否为自2006年6月1日起，凡***负责施工的新工程项目包含原合同变更、增加工程均按4%收取管理费，请领导批示。2007年3月1日，万元刚批示按请示中自2006年6月1日起，凡***负责施工的新工程项目（包括原合同变更、增加工程）均按4%收取管理费的理解执行。2、2007年6月29日，大桥建设公司与***对帐形成《***项目2007年6月29日对账明细表》，内容为：***XLD/0457合同金额1773153.4元，实际已开票收入653768.43元，上缴比例22％；1476863.57元（3250016.97元－1773153.4元），上缴比例4％，合同累计金额3250016.97元；***XLD/0567号合同，实际已开票收入1199868.35元，上缴比例22％，352746.1元，上缴比例4％，合同累计金额1552614.45元。前述明细表中XLD/0457号合同中按4%计算上交管理费的1476863.57元工程款中，有556639.25元实为李智昌完成的一期工程的工程款。***于2009年8月27日、2010年1月14日、6月21日、10月12日四次向大桥建设公司提交申请，要求退还保证金20万元，但大桥建设公司未予答复。3、2011年11月29日，湖北省宜昌市中级人民法院作出（2011）宜中刑再终字第3号刑事裁定书，认定万元刚犯受贿罪，处有期徒刑十一年，并认定：2002年12月至2008年3月万元刚任大桥建设公司法定代表人。大桥建设公司下设绿化项目部，由李智昌担任负责人。2005年11月，经万元刚提议，大桥建设公司决定由***接替李智昌担任项目部负责人，按总包工程22%、分包工程12%的比例上交定额利润并安排万元彬、万群、冯万伟参与管理。***遂与万元彬、万群、冯万伟刚合伙经营、管理承接工程。2006年11月，因项目部内部发生矛盾，***决定解散合伙关系。***将合伙期间的利润平均分为5份，每人分得391529元，万元刚以合伙人名义分得一份。在分利协议书和决算单上，写明***、万元彬、万群、冯万伟等五人合伙在溪洛渡水电站做绿化工程，但只有***、万元彬、万群、冯万伟四人签名。自2006年11月起至2007年4月，***将上述款项中的291529元通过万元刚之子谭文武账户转给万元刚。合伙解散后，万元刚代表大桥建设公司与***签订了《承包合同》，由***承包项目部，上缴管理费比例为4%。合同签订后，***向大桥建设公司交纳了风险保证金和安全保证金共计20万元。自2007年4月至2008年10月，***又通过谭文武和万元刚的账户向万元刚转款94万元，万元刚共计收受***所转现金123.1529万元。在检察机关侦办万元刚涉嫌受贿一案中，***作为证人向检察机关提交了一份《***在溪洛渡的情况回忆》，在该回忆中，***承认以下事实：在大桥建设公司召开专题办公会议后2天，***收到了大桥建设公司传真给他的《专题办公会议纪要》。2006年10月27日，万元刚将《承包合同》的电子文本交给***，要***先看看，争取把合同签下来。11月1日，万元刚在确认***对合同没意见后，双方都在合同上签了字，由万元刚将合同带回公司盖章。在合同上签完字后，万元刚对***说，合同签订后不再是多人合伙，外部环境仍由万元刚打理，若是赚到了钱分万元刚一杯茶水喝，***表示若赚钱了由万元刚得大头，万元刚则表示得小头就够了。***问万元刚能否少交点风险抵押金，万元刚说不行，若你为难，既然现在是两人合伙，到时交钱万元刚出10万元。后***在与万元刚进行利润分配时，***自认是按50%的比例分配的。4、***不是大桥建设公司职工。***陈述，其和万元彬、万群、冯万伟4合伙人形成决算单是合伙人内部文书，不对外，与大桥建设公司无关。

湖北省宜昌市中级人民法院再审认为：本案再审争议焦点为：1、《承包合同》中的上缴承包费比例及大桥建设公司与***形成的《***项目2007年6月29日对账明细表》中XLD/0457号合同的920224.32元（1476863.57元－556639.25元）、XLD/0567号合同的352746.1元上缴承包费比例是否无效？2.李智昌应上缴的管理费是否应由***负担？3、大桥建设公司向***退还保证金的条件是否成就？4、大桥建设公司是否应承担赔偿***经济损失30100元的责任？评析如下：1、2005年11月21日至2006年11月1日，***在被大桥建设公司任命为项目部负责人并知晓大桥建设公司文件规定***上缴管理费比例为22%，同意承包，双方是按大桥建设公司规定调整承包关系即非合同承包关系；2006年11月1日后是按合同调整承包关系即合同承包关系，***上缴管理费比例为4%。万元刚为达到受贿目的，利用其法定代表人职权，将大桥建设公司的《会议纪要》确定按22%上缴管理费比例，通过大桥建设公司相关文件的合法形式从2006年6月起变为4%。***与大桥建设公司有承包合同利益，***给万元刚送钱是为获取在按大桥建设公司规定上缴管理费的承包关系中获取不到的不当利益，在未与大桥建设公司就《承包合同》有订立合同意思表示前***就知上缴大桥建设公司的管理费比例为4%，并对万元刚表示承包工程赚钱后要送钱给万元刚，及向万元刚送钱。可知***对万元刚利用其法定代表人职权和利用大桥建设公司名义达到受贿目的是明知，并实施了行贿行为。故，万元刚利用《承包合同》、《***项目2007年6月29日对账明细表》与***将XLD/0457号合同的920224.32元和XLD/0567号合同的352746.1元均本应按22％比例上缴承包费变为4％，属以合法形式掩盖非法目的（即万元刚受贿）行为，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二第（三）项之规定，无法律效力。2、大桥建设公司在《专题办公会议纪要》就***接任李智昌为项目经理对原债务包括李智昌应欠付的管理费处理问题，不仅未约定由***负责，相反，就工程款的清收及固定资产折旧，还作出了由李智昌自行负担的意思表示。故大桥建设公司主张***应承担李智昌应上缴的管理费，既无事实依据又无法律依据，不予支持。3、***对其以大桥建设公司名义签订的合同按约定履行，无质量、安全问题，且工程缺陷责任期已满，故大桥建设公司应返还***保证金20万元。4、***对其以大桥建设公司名义签订的承包合同最后一个合同的工程缺陷责任期于2008年12月31日期满，大桥建设公司应于2009年1月1日至2009年1月30日内履行向***返还保证金的义务。***在返还保证金的条件成就后向大桥建设公司主张返还，应予支持。大桥建设公司不履行，应承担违约责任。经湖北省宜昌市中级人民法院审判委员会讨论决定，该院于2013年7月25日作出(2012)鄂宜昌中民再终字第54号民事判决：一、维持该院（2011）宜中民二终字第162号民事判决第二项；二、撤销该院（2011）宜中民二终字第162号民事判决第一项、第三项、第四项；三、维持湖北省宜昌市猇亭区人民法院（2010）猇民初字第318号民事判决第三项、第四项、第五项；四、撤销湖北省宜昌市猇亭区人民法院（2010）猇民初字第318号民事判决第一项、第二项；五、《金沙江溪洛渡水电站绿化工程项目管理承包合同》中***上缴承包费比例为4％、《***项目2007年6月29日对帐明细表》中XLD/0457号合同的部分工程款和XLD/0567号合同的部分工程款均按上缴承包费比例为4％结算均无效。本案一审本诉案件受理费2376元，由大桥建设公司负担；一审反诉案件受理费3117元，由***负担2168元，大桥建设公司负担949元。***预交的二审案件受理费5188元，由***负担；大桥建设公司预交的二审案件受理费6254元，由大桥建设公司负担。

湖北省人民检察院抗诉认为：一、***负责施工的新工程项目按4%上缴管理费是由大桥建设公司集体研究决定，万元刚的行为属于职务行为。有下列证据予以证实：一是2006年4月19日大桥建设公司宜桥工建司字[2006]46号《项目经理管理办法》第六条的规定；二是2006年6月29日大桥建设公司金沙江绿化项目部《关于金沙江工程项目有关事项的请示》；三是2007年2月28日大桥建设公司财务管理部报送万元刚审批的《关于金沙江工程项目有关事项的请示》；四是（2010）宜中刑终字第101号刑事裁定书确认，万元刚是代表大桥建设公司在承包合同范围内履行正当的职务行为。万元刚系利用职务上的便利对***进行控制，再利用合伙分配利润的名义收受贿赂。二、本案诉争工程符合大桥建设公司《项目经理管理办法》的规定，管理费上缴比例应为3%-4%。诉争工程是在杨家坪营地的绿化工程、并行桥环境绿化工程均已竣工验收并办理结算后，业主再将与原合同无关的部分工程以重新约定单价及工程量的方式发包给大桥建设公司。诉争工程应为2006年6月后新接的工程，其管理费缴纳比例为3%-4%符合大桥建设公司的规定和承包合同的约定，本诉争工程工程管理费上缴的比例均确定为4%，并于工程竣工验收合格后依上述规定办理了结算。因此，原终审判决认定“***通过行贿将本应按22%比例上缴承包费变为4%，属以合法形式掩盖非法目的的行为，无法律效力”，缺乏证据证明。

本院再审过程中***称，其同意检察机关的抗诉意见。

大桥建设公司提交书面意见称：一、诉争工程系变更增加工程，检察机关认为其为新接工程的认定错误。二、XLD/0457号、XLD/0567号合同的工程款，***均应按22%的标准交纳管理费，***对此也是明知的。三、检察机关认为本案诉争工程按4%收取管理费的决定是万元刚的正当职务行为是错误的。请求维持原终审判决。

本院再审过程中，双方当事人均未提交新的证据。

本院再审查明，湖北省宜昌市中级人民法院再审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院再审认为：本案争议的焦点为《承包合同》中上缴承包费的比例及大桥建设公司与***形成的《***项目2007年6月29日对账明细表》中XLD/0457号合同的920224.32元（1476863.57元－556639.25元）、XLD/0567号合同的352746.1元上缴承包费比例的标准。具体分析如下：一、从诉争工程（即上述款项涉及的工程）的独立性来看，首先，XLD/0457号合同和XLD/0567号合同工程建设报告中记载了XLD/0457号合同的1476863.57元（包括李智昌施工部分工程款556639.25元）、XLD/0567号合同的352746.1元系“合同变更新增工程量价款”；其次，从***在原审中提供的《溪洛渡工程建设部合同变更审批表》中记载的XLD/0457号合同变更情况看，该诉争工程包括合同内变更和合同外变更，工程地点均为溪洛渡水电站杨家坪施工营地，变更工程内容亦系环境绿化工程，属于合同项下工程范围；再次，***作为证人向检察机关提交的《***在溪洛渡的情况回忆》中记载，万元刚称外部环境仍由万元刚打理，且诉争工程的承包合同记载的发包方为三峡总公司溪洛渡工建部，承包方为大桥建设公司，大桥建设公司承包后，万元刚才代表该公司与***签订《承包合同》，***并非直接从业主方承包诉争工程。根据上述事实，可以认定诉争工程应属于合同变更新增工程量，而非***新接的独立工程。建设工程在施工过程中发生变更增加或减少是合同履行过程中的正常现象，与工程变更发生的时间没有关系。***认为诉争工程系以大桥建设公司名义从业主方自行承接的工程并无充分证据证明，本院不予支持。二、从诉争工程交纳管理费的比例的变更过程看，大桥建设公司专题办公会对***承包的XLD/0457号合同、XLD/0567号合同工程上交管理费比例已确定为22%。2006年11月17日，***、万元彬、万群、冯万伟签订分利协议并进行决算，决算单中载明应交大桥建设公司管理费：XLD/0457号合同中扬家坪672165.7×22％、XLD/0567号合同中并行桥352746.1×22％，表明***此时是知晓并同意诉争工程应按22%的比例交纳管理费。对***于2006年6月29日向大桥建设公司提交的《关于调整缴纳工程管理费的申请报告》，大桥建设公司于2006年7月13日作出宜桥工建司字[2006]75号文件即《关于确定金沙江绿化项目部管理费缴纳比例的通知》，同意从2006年6月起，项目部在外新接工程项目按工程结算价款总额的4%的比例向公司缴纳管理费，但上述申请报告和文件均是针对“项目部在外新接工程”。而此后大桥建设公司财务部2007年2月28日作出《关于金沙江工程项目有关事项的请示》所请示的问题是自2006年6月1日起，凡***负责施工的“新工程项目包含原合同变更、增加工程”是否均按4%收取管理费。2007年3月1日，万元刚批示按请示执行。由此可见，针对***施工工程的管理费收费标准，万元刚通过批示将新工程项目理解为“包含原合同变更、增加工程”，将诉争工程交纳管理费的标准由22%变更为4%。三、从已生效的（2011）宜中刑再终字第3号刑事裁定书认定的事实来看，已认定万元刚身为国有企业中从事公务的人员，利用其担任大桥建设公司董事长、总经理的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂131.1829万元（包括***所送1231529元）。该裁定书已认定万元刚为***在诉争工程中“谋取了利益”。根据《***在溪洛渡的情况回忆》中记载的内容，***对万元刚表示承包工程赚钱后要送钱给万元刚及向万元刚送钱，结合上述诉争工程交纳管理费标准的变更过程可知，***对万元刚利用其法定代表人职权和大桥建设公司的名义达到受贿目的应当知晓。正是由于诉争工程的管理费由22%降至4%，存在巨大利益空间，***才有能力向万元刚行贿1231529元。在***并无充分证据证明诉争工程系其新接工程的情况下，其认为应按4%交纳工程管理费的理由本院不予支持。因此，原终审判决认定《承包合同》中***上缴承包费比例为4％、《***项目2007年6月29日对账明细表》中XLD/0457号合同的部分工程款和XLD/0567号合同的部分工程款按4％上缴承包费比例进行结算均无效，并据此计算***向大桥建设公司补交管理费229135元并无不当。

综上，原终审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。检察机关的抗诉理由不能成立，本院依法不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：

维持湖北省宜昌市中级人民法院（2012）鄂宜昌中民再终字第54号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宋媛媛

代理审判员　　周常芳

代理审判员　　邬文俊

二〇一五年十二月××日

书　记　员　　胡　静