某某与汉中熙和保障房开发有限公司,成都市华达建筑装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

汉中市汉台区人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕0702民初6186号 原告***，男，生于1960年1月15日（公民身份号码：51010XXXX0********），汉族，住四川省成都市武侯区。 委托代理人**，四川南衡律师事务所律师。 被告成都市华达建筑装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市锦江区。 统一社会信用代码：9151010063312971X1 法定代表人***，系该公司执行董事兼经理。 委托代理人***，四川自优律师事务所律师。 被告汉中熙和保障房开发有限公司，住所地：汉中市汉台区。 统一社会信用代码：91610700MA6YNOPA5G 法定代表人***，系该公司董事长。 委托代理人***，男，系该公司员工。 被告中国水利水电第三工程局有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞区。 统一社会信用代码：91610000220523604B 法定代表人***，系该公司董事长。 委托代理人***，男，系该公司员工。 原告***与被告成都市华达建筑装饰工程有限公司、被告汉中熙和保障房开发有限公司、被告中国水利水电第三工程局有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2022年8月12日受理后，依法适用普通程序由审判员***独任审判，于同年11月17日公开开庭审理了本案。原告***及其委托代理人**、被告成都市华达建筑装饰工程有限公司的委托代理人***、被告汉中熙和保障房开发有限公司的委托代理人***、被告中国水利水电第三工程局有限公司的委托代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令三被告立即支付原告款项542884.45元；2、判令三被告支付资金占用利息（以542884.45元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日2022年8月12日起计算至实际支付之日为止）；3、判令三被告负担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2016年12月，原告以被告一的名义与被告三签订《汉中兴元新区汉文化旅游建设一期工程东翼第二***地块三项目 栏杆扶手工程施工分包合同》及补充协议，2017年4月5日，原告与被告一签订《工程项目管理目标责任书》。该项目发包方为被告二。合同签订后，经原告自行出资、自行组织人员、自行管理等，工程分别竣工验收合格。经原告与被告中国水利水电第三工程局有限公司结算，工程最终审定金额为1856313.66元。原告剩余应收款项为542884.45元。原告多次找三被告进行协商，三被告均不予以支付，三被告怠于支付的行为已经严重损害到原告的合法利益，给原告造成损失，原告依据相关法律规定，特向贵院提起诉讼，望人民法院判如所请。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：1、原告***身份证复印件、成都华达建筑装饰工程有限公司企业信用信息公示报告、汉中熙和保障房开发有限公司企业信用信息公示报告、中国水利水电第三工程局企业信用信息公示报告；2、《汉中兴元新区汉文化旅游建设一期工程东翼第二***地块三项目栏杆扶手工程施工分包合同》及《补充合同》、《工程项目管理目标责任书》；3、《中国水利水电第三工程局有限公司分包结算》、《中国水利水电第三工程局有限公司（陕西省汉中市兴元新区东翼第二***地块三项目栏杆扶手工程）资金台账》；4、《2015 -2019 年华达公装会通知、签到表》；5、（2021）川01民终22747号《民事判决书》、（2021）川01民终10743号《民事判决书》、（2016）湘01民终2699号《民事判决书》。上列证据，经当庭质证，对其真实性予以确认。 被告成都市华达建筑装饰工程有限公司辩称，一、原告***诉称与被告一系挂靠关系，其主张的身份不属于建工司法解释中规定的可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，本案应当驳回原告对被告二、被告三的起诉。原告诉称2016年12月，原告以被告一的名义与被告三签订分包合同。依照原告主张的身份，***作为借用被告一资质进行实际施工的权利主体，其并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)、(二)中的实际施工人。上述司法解释中的“实际施工人”为特定法律概念，仅指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)第二十六规定的违法转包、违法分包情形下的施工人。该裁判规则已经最高人民法院民庭2021年第20次专业法官会议纪要予以确定:可以依据《建工解释 ( 一 ) 》第四十三条(法释(2020)25号)规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。故原告无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 二 ) 》第二十四条和第二十五条关于实际施工人可以直接向发包人主张权利的相关规定，而直接向被告二、被告三主张权利，本案应当驳回原告对被告二、被告三的起诉。被告二、被告三退出诉讼后，案涉纠纷系因原告与被告一履行《内部承包合同》与《工程项目管理目标责任书》引起的合同纠纷，适用一般地域管辖，应由被告一住所地成都市锦江区人民法院管辖。二、即便原告与被告一签订的《内部承包合同》及《工程项目管理目标责任书》无效，原告有权参照合同约定的结算方式主张除已从实际收取工程款1552578.89元中扣除税金81228.89元、上交费用27844.7元、监督管理费9198.93元外的工程款，但无权要求被告一支付未收回的工程款303734.77元。(一)已根据原告与被告一合同约定从实收工程款中扣除的上交费用、监督管理费应从原告诉请金额中扣减。2017年4月5日，原告与被告一签订《工程项目管理目标责任书》第二条第二款约定，被告一收取原告上交费用按照工程造价乘系数1.5%计算;第二条第四款约定上交费用和各种税金及附加费按照建设方付款分两次扣除，第一、二次付款各扣50%。第五条第二款第9项约定原告在施工过程中应接受被告一派员的监督和管理，并支付监督管理费9035元人民币，工程造价增加部分按3.33‰增加监督管理费，在工程款中扣除，该监督管理费与原告上交给被告一的费用无关。即便协议无效，前述关于工程款结算方式的约定也应当依法参照执行。该裁判规则也经最高人民法院民一庭2022年第22次专业法官会议纪要确定。被告一履行了与被告三及原告签订的协议约定的义务，有权按照与原告约定的比例分配工程价款。原告通过被告一履行义务的行为，获取了自己利益的情形下，主张全部工程价款均应归属于原告，是希望夺取本应属于被告的合同利益，有违诚实信用和权利义务相一致的原则，因此被告一根据《内部承包合同》第二条、《工程项目管理目标责任书》第二条第二款及第五条第二款第9项约定从已收工程款1552578.89元中扣除的上交费用27844.7元(结算价856313.66元乘以1.5%)、监督管理费9198.93元(9035元+新增3.33‰163.93元)，原告无权再向被告一主张返还，前述费用应从原告诉请金额中扣除。(二)被告一未收到303734.77元工程尾款的情况下不应向原告履行相应支付义务。案涉项目结算金额1856313.66元，被告一实际收取工程款1552578.89元，尚有303734.77元工程款未收回。根据原告与被告一签订的《内部承包合同》6.1条、《工程项目管理目标责任书》第六条第二款关于被告一在收取工程款后才应向原告支付工程价款的约定及被告一多次向被告三发送《催 款 函》、《律师函 》积极催收尾款并无怠于行使权利导致款项无法收回的事实，原告要求被告一就尚未收到的工程款向其履行相应支付义务的主张无合同基础和法律依据，依法不应得到支持。三、根据《工程项目管理目标责任书》第八条第四款约定及《***关于四季城三期项目以房抵工程款相关事宜的***》，案涉项目涉及履约保证金和民工工资保证金各45177元共90354元的工程款支付条件尚不成就。根据原告与被告一签订的《工程项目管理目标责任书》第八条第四款约定，原告应向被告一交纳履约保证金和民工工资保证金各45177元，于工程完工、工程结算办理完毕，双方财务手续结清后无息退还。案涉项目尚有尾款未收回，原告也未按约定交回所有成本发票，未履行与被告一的财务结清手续，尚未达到双方约定的退还条件。同时2020年12月7日，原告向被告一出具《***关于四季城三期项目以房抵工程款相关事宜的*** 》。承诺:1.由我本人***自愿向华达公司交纳与抵房款等额的风险担保金344000元。此风险担保金用我本人在华达公司预扣的满足退还条件的工程风险金(民工工资保证金和履约保证金)交纳，我本人在华达公司预扣的满足退还条件的工程风险金(民工工资保证金和履约保证金)办理完毕退还手续后我本人同意直接转为***书承诺的抵房担保金，若不足我本人再以现金补足。抵房风险担保金担保期限:***书承诺的抵房风险担保金34.4万元交足之日起计算36个月。该《***》是原告与被告一就民工工资保证金和履约保证金所达成的新的合意，不违反法律法规的强制性规定，应认定有效，双方均应按约定履行义务。故案涉项目涉及履约保证金和民工工资保证金各45177元共90354元的工程款在办理完毕财务结漬手续后依约转为风险担保金，尚不具备支付条件，原告诉请在本次诉讼中由被告一支付的主张无事实基础和法律依据，应当依法驳回。综上所述，原告作为借用资质的实际施工人无权突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，本案应当驳回对被告二、被告三的起诉。即便本案要继续审理原告与被告一之间的合同纠纷，被告一实际收取工程款1552578.89元，对外支付材料款、民工工资1232200.32元，扣除税金81228.89元、上交费用27844.7元、监督管理费9198.93元及尚未到期的履约保证金45177元、民工工资保证金45177元，被告一欠付原告款项为111752.05元，除此之外的诉讼请求应当依法予以驳回。 被告成都市华达建筑装饰工程有限公司为支持其辩解主张，向本院提交下列证据：1、被告成都市华达建筑装饰工程有限公司与***签订的《劳动合同》及***的“情况说明”；2、文件、制度等学习的说明及文件目录；3、华达装饰公司项目部内部承包合同及***的“***”；4、《汉中兴元新区汉文化旅游建设一期工程东翼第Ⅱ***地块三项目栏杆扶手工程施工分包合同》018分包合同及附件1；5、工程项目管理目标责任书；6、增值税发票4张；7、收款凭证；8、付款凭证；9、催款函；10、财务对账单；11、律师函及邮单；12、***；13、（2020）川01民终12910号民事判决书；14、（2022）川01民终11162号民事判决书。上列证据，经当庭质证，对其真实性均予以确认。 被告汉中熙和保障房开发有限公司辩称，一、我方与中电建路桥集团有限公司(以下简称“中电建集团”)签订的“汉中兴元新区汉文化旅游建设项目一期工程”建设工程施工总承包合同，根据合同相对性原则，我方作为发包人，该项目工程均为合法发包，该合同内所有工程竣工结算对象皆是中电建集团，至于原告与承包方、分包方存在何种关系，我方无从得知，且是否存在工程欠款纠纷均与我方无关，故我方不是本案的适格被告。二、对原告作为“实际施工人”的身份有异议。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条的规定，承包人禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程施工合同应认定为无效。而“实际施工人”是指违法的专业工程分包成劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人:如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案原告是否为我方发包工程的参建方，我方无法得知，至于是否符合“实际施工人”的身份还是只是分包单位地下的施工班组成员，有待原告方对其身份进行举证证明。综上所述，原告在与我方没有任何合同关系的情况下，而将我司列为共同被告，是没有任何事实依据和法律依据的。我方特具上述意见，请求贵院在查清事实的基础上依法裁定驳回原告的起诉或判决驳回其诉讼请求，以维护我方的合法权益。 被告汉中熙和保障房开发有限公司未提交证据。 被告中国水利水电第三工程局有限公司辩称，一、水电三局与原告***之间无任何合同关系，原告无权突破合同相对性向水电三局主张权利。在事实层面上，《汉中兴元新区汉文化旅游建设一期工程东翼第Ⅱ***地块三项目栏杆扶手工程施工分包合同》及补充协议的签订主体为被告水电三局与被告一成都华达公司，我公司从未与原告***建立过合同关系，故原告无权向我公司主张任何权利。二、***无权突破合同相对性直接向总承包人水电三局追索工程款。首先，水电三局非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条里的“发包人”，而是“总承包人”。其次，水电三局与成都华达公司不存在“转包、违法分包的”的情形，本案中，水电三局依法履行了招投标程序将案涉栏杆扶手工程分包给具有“建筑装修装饰工程专业承包壹级”资质的成都华达公司，不属于违法分包，更不存在转包的情形，不得适用《建工解释》第四十三条。三、原告的证据不足以证明其为案涉工程的实际施工人，对水电三局而言，原告不具备诉讼主体资格，无权向我方主张案涉工程款。本案中水电三局与***无合同关系，《建工解释》第四十三条特别赋予实际施工人向发包人主张权利，一方面基于对弱势农民工群体的权益保护，更重要的在于发包人系实际施工人对工程投入巨大劳力、财物的最终受益人，即使跳出合同之债，从不当得利之债角度亦有其相当的合理性。而总承包人与实际施工人之间既不存在合同关系，也非实际施工人创造工程利益的最终获得者，甚至有时同样是利益受损者。因此，原告并非实际施工人，不具有本案诉讼主体资格，根据公平原则及权责一致原则，***无权向总承包人水电三局追索工程款。综上所述，水电三局作为案涉工程的总承包人，与***之间无任何合同关系，且不存在法律规定的可突破合同相对性的情形，故请求法院依法驳回***对水电三局的诉讼请求。 被告中国水利水电第三工程局有限公司未提交证据。 根据双方当事人的陈述、质辩意见和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2016月12月25日，被告成都市华达建筑装饰工程有限公司与被告中国水利水电第三工程局有限公司签订《汉中兴元新区汉文化旅游建设一期工程东翼第Ⅱ***地块三项目栏杆扶手工程施工分包合同》，约定被告成都市华达建筑装饰工程有限公司分包被告中国水利水电第三工程局有限公司承建的汉中兴元新区汉文化旅游建设一期工程东翼第Ⅱ***地块三项目的栏杆扶手工程，包括该项目工程中楼梯扶手栏杆、阳台玻璃栏杆、飘窗不锈钢栏杆及坡道扶手栏杆工程的制作、安装等全部施工内容（具体以施工图为准）。合同总价款1807085元，最终结算以实际完成量计算。2017年6月16日，双方又签订《汉中兴元新区汉文化旅游建设一期工程东翼第Ⅱ***地块三项目栏杆扶手工程施工分包合同补充合同》，增加了部分工程量，该工程量约定固定单价25800元。 2016年7月（具体签订日期不详），原告***与被告成都市华达建筑装饰工程有限公司签订《劳动合同》，该合同固定劳动合同期限为2016年7月13日至2018年7月12日止。同时，原告***与被告成都市华达建筑装饰工程有限公司签订《华达装饰项目部内部 承包合同》，约定原告***承包经营被告成都市华达建筑装饰工程有限公司“第七项目部”承包方式为包干上缴、自负盈亏，二.2.1.1条约定“乙方自找任务”上缴管理费。 2017年4月5日,原告***(乙方)与被告成都市华达建筑装饰工程有限公司(甲方)签订《工程项目管理目标责任书》，确定原告***对《汉中兴元新区汉文化旅游建设一期工程东翼第Ⅱ***地块三项目栏杆扶手工程施工分包合同》及其补充合同项下工程的质量、工期（进度）、安全、成本和文明施工承担全部责任。该责任书第二条承包方式为：一、乙方按照甲方与建设单位签订的《工程合同》办理的工程结算造价扣除甲方收取乙方的上交费用、各种税金后全额包干使用，超支后工程亏损由乙方全部承担赔偿；二、甲方收取乙方上交费用按工程造价乘系数计算，工程造价基数按照《工程合同》的规定，以建设单位与甲方认可的结算数和建设单位供料款及未进入结算的建设单位供料款为准。本合同的系数为1.5%，增加及变更部分按同比例上缴，税金及附加费由乙方支付，甲方代收代缴；……等等。第五条双方权利义务二（9）约定：乙方在施工过程中应接受甲方派员的监督和管理，并支付监督管理费9035元人民币，工程造价增加部分按3.33‰增加监督管理费，此费用作为人工工资在公司劳资部门造表由监理部统一领取，采用财务转账方式在乙方工程款中扣除，该监督管理费与上交给甲方的费用无关。另外，还约定乙方须向甲方交纳履约保证金45177元（合同金额的2.5%）。工程完工、工程结算完毕，甲乙双方财务手续结清后无息退还；工程亏损，风险金用于弥补亏损，乙方在甲方交纳45177元民工工资保证金，施工中未出现拖欠工资问题，完工后结算完毕无息返还乙方，若出现民工因工资问题闹事，乙方除立即支付民工工资外，甲方将给予乙方2万元/次的罚款。第六条工程款支付原则第二款约定：甲方收到建设单位的工程款后，按所收金额扣除上交费用、税金等费用后按工程进度支付其工程款，……。 合同签订后，原告***自行组织人员、自行管理进行施工，2017年12月24日，被告成都市华达建筑装饰工程有限公司与被告汉中熙和保障房开发有限公司结算，形成《中国水利水电第三工程局有限公司分包结算》，确定工程结算金额为1856313.66元。 另查明，截止法庭辩论前，被告成都市华达建筑装饰工程有限公司实际收取工程款1552578.89元，按照工程结算价款开具增值税发票缴纳税金81228.89元，对外支付材料款、民工工资1232200.32元。根据《工程项目管理目标责任书》的约定，原告***应承担的上交费用经核算为27844.70元、应承担的管理费经核算为9198.93元。 本案在审理过程中，原告***申请财产保全，本院作出(2022)陕0702民初6186号《民事裁定书》，裁定：以542884.45元为限冻结被申请人成都市华达建筑装饰工程有限公司名下财产。该裁定已发生法律效力并实施完毕。 本院认为，本案系民法典实施前的法律实施引起的民事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。根据《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民法典 > 时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》实施前的相关法律和司法解释。 原告***与被告成都市华达建筑装饰工程有限公司签订《劳动合同》和《华达装饰项目部内部承包合同》，其目的是由原告***自找工程项目并向被告成都市华达建筑装饰工程有限公司交纳管理费，双方并不具有劳动关系和内部承包关系，因此，案涉《工程项目管理目标责任书》实质上系原告***作为无建工资质的个人挂靠并借用被告成都市华达建筑装饰工程有限公司的资质承包工程，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，故该《工程项目管理目标责任书》无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然原告***与被告成都市华达建筑装饰工程有限公司签订《工程项目管理目标责任书》无效，但该合同关于工程款的支付条件、支付方式、税费承担、上交费用及管理费承担系双方当事人充分协商后作出的约定，系双方当事人的真实意思表示，上列约定应参照履行。被告成都市华达建筑装饰工程有限公司未收到的工程款，原告***要求支付，不符合《工程项目管理目标责任书》第六条工程款支付原则第二款“甲方收到建设单位的工程款后，按所收金额扣除上交费用、税金等费用后按工程进度支付其工程款”的约定，本院不予支持，待支付条件成就后可另行主张权利。被告成都市华达建筑装饰工程有限公司实际收取工程款1552578.89元，扣减其开具增值税发票缴纳税金81228.89元、对外支付材料款和民工工资1232200.32元、原告应上交费用27844.70元、应承担的管理费9198.93元，剩余工程款202106.05元被告成都市华达建筑装饰工程有限公司应支付给原告***。原告***要求应支付工程款义务人，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率主张权利之日2022年8月12日起计算至实际支付之日止承担资金占用费符合法律规定，本院予以支持。 被告成都市华达建筑装饰工程有限公司抗辩原告***应缴纳的履约保证金和民工工资保证金各45177元共90354元的工程款支付条件尚不成就，故应予扣减。根据双方约定，履约保证金在工程完工、工程结算完毕，双方财务手续结清后无息返还，民工工资保证金在施工中未出现拖欠工资问题，完工后民工工资结算完毕无息返还，目前，工程完工后没有证据证明原告存在拖欠民工工资的情形，故履约保证金和民工工资保证金应予返还。因本案中原告***并未实际交纳上述二保证金，故无需返还，也不应从应付工程款中予以扣减。被告成都市华达建筑装饰工程有限公司依据原告***向其出具的《***关于四季城三期项目以房抵工程款相关事宜的*** 》，认为两项保证金已转化为抵房风险担保金故应予扣减，但以房抵债与本案并非同一法律关系，其辩解主张本院不予支持。原告***要求被告汉中熙和保障房开发有限公司和被告中国水利水电第三工程局有限公司共同承担支付工程款义务，但无合同约定，也无法律依据，本院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民法典 > 时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条之规定，判决如下： 一、限被告成都市华达建筑装饰工程有限公司在本判决生效后15日内支付原告***剩余工程款202106.05元及资金占用费（资金占用费以202106.05元为本金，从2022年8月12日始按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率ＬＰＲ计算至履行清结止）。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费9228元，由原告***负担5000元，由被告成都市华达建筑装饰工程有限公司负担4228元；财产保全费3234元由原告***负担2000元，由被告成都市华达建筑装饰工程有限公司负担1234元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费9228元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员　　*** 二〇二二年十二月十六日 书记员　　李　玲 1