大族激光科技产业集团股份有限公司、北京志恒达科技有限公司串通投标不正当竞争纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔05民终1208号

上诉人（原审原告）大族激光科技产业集团股份有限公司，住所地深圳市南山区深南大道9988号，统一社会信用代码91440300708485648T。

法定代表人高云峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人黎伟钊，广东长燊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）北京志恒达科技有限公司，住所地北京市昌平区科技园区白浮泉路12-7号，统一社会信用代码91110114802659237F。

法定代表人原鹏，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人陈朝阳，北京万典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）北京东桥伟业科技有限公司，住所地北京市昌平区科技园区富康路18号1层116号，统一社会信用代码91110114067331584U。

法定代表人吴振青，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）成都明亚奇科技有限公司，住所地成都市成华区建设北路三段26号1栋2单元18层2号，统一社会信用代码915101083506300961。

法定代表人杨永生，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）贵州省烟草公司毕节市公司，住所地贵州省毕节市七星关区贵毕路519号，统一社会信用代码91520500215471045A。

法定代表人彭字，该公司局长、经理。

委托诉讼代理人姜啟贤，贵州良景律师事务所律师。

上诉人大族激光科技产业集团股份有限公司（下称大族公司）因与被上诉人北京志恒达科技有限公司（下称志恒达公司）、北京东桥伟业科技有限公司（下称东桥伟业公司）、成都明亚奇科技有限公司（下称明亚奇公司）、贵州省烟草公司毕节市公司（下称毕节烟草公司）串通投标不正当竞争纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初11528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人大族公司委托诉讼代理人黎伟钊，被上诉人志恒达公司委托诉讼代理人陈朝阳，被上诉人明亚奇法定代表人杨永生，被上诉人毕节烟草公司委托诉讼代理人姜啟贤参加二审质询。本案现已审理终结。

上诉人大族公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决确认东桥伟业公司、志恒达公司、明亚奇公司存在串通投标行为；3.判决确认“贵州省烟草公司毕节市公司卷烟物流配送中心激光打码机（70W）及三套激光打码机一年维保服务采购项目”的（项目编号：2019YC-021）中标人志恒达公司的中标无效；4.判决东桥伟业公司、志恒达公司、明亚奇公司共同赔偿大族公司经济损失5000.00元；5.本案一审、二诉讼费由被上诉人承担。

事实及理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司违反了《招标投标法实施条例》第三十九条（五）款的规定：投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。东桥伟业公司法定代表人吴振青的社保记录证实，吴振青在2008年1月1日至2014年5月1日期间为志恒达公司的员工。明亚奇公司的法定代表人杨永生的社保参保单位为志恒达公司。社保关系可以证实该二人均为志恒达公司的员工，证实其同事关系，这是被上诉人三方采取联合行动的前提和基础。志恒达公司的审计报告中显示，其与东桥伟业公司有着长期业务往来，其二者在一审开庭时，均承认审计报告的真实性，也当庭承认存在业务往来。同时，从志恒达公司与东桥伟业公司签订的打码机销售合同可以证实志恒达公司为东桥伟业公司的烟草打码机供应商，二者实际上是烟草项目招投标的一致行动人。东桥伟业公司在其他中标的烟草招投标项目中，交付的设备均来自志恒达公司。2.根据明亚奇公司与东桥伟业公司的工商核准的经营范围可知，二者均没有设备的制造资质，也没有生产机器的能力和设备，志恒达公司有设备制造资质。假如明亚奇公司与东桥伟业公司中标，也将是使用志恒达公司的机器设备。在其他的招投标项目中，东桥伟业公司就是使用志恒达公司的机器设备进行交货。本次招投标的实质就是志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司三家公司共同联合起来与上诉人竞争，严重违反了《招标投标法》的规定。如果市场上都这样做，其他的公司也可以效仿注册几十个公司一起去围标某个项目，这给市场带来严重的后果。二、本案并非个案行为。志恒达公司、东桥伟业公司长期采取轮流“坐庄”方式，制造竞争假象，由明亚奇公司陪标，通过联合行动排挤其他竞争对手，实际上最终的受益人都是志恒达公司，其三者的行为有组织、有策划，手段隐蔽。其行为严重扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者的公平竞争。综上，志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司串通投标的事实清楚，证据确凿，恳请二审法院支持上诉人全部诉求。

被上诉人志恒达公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立。1.上诉人提供的证据恰好与其认为“社保关系可以证实吴振青、杨永生均为志恒达公司的员工”相悖；2.招标并不需要具备生产能力，如按照上诉人的推理，有可能上诉人与被上诉人用的设备都是某一家公司的。3.上诉人的上诉理由并非为了区区5000.00元或三被上诉人有某种串标之目的，其目的是为了非法获取竞争对手的商业秘密。如明亚奇公司的答辩属实，上诉人公司已经习惯利用诉讼手段获得利益。4.在山东菏泽开发区法院，上诉人也用同样的方式，调取投标材料，获取志恒达公司的商业秘密。综上，上诉人通过诉讼方式获取竞争对手的商业秘密从而获利，请求驳回上诉。

被上诉人明亚奇公司答辩称：1.我公司法定代表人杨永生已在2015年从志恒达公司离职，且已经自立门户成立公司4年之久，上诉人以杨永生曾经在志恒达公司就职，志恒达公司为其购买过保险就说双方是串标没有任何依据，是诋毁和污蔑；2.上诉人仅凭猜测多次把竞争对手告上法庭的行为就是为了诋毁竞争对手；3.上诉人断章取义的保留和删除了其他的参与单位的招标项目，不能说明任何问题，我公司有诸多参与投标的项目中，上诉人也有中标项目，难道说我公司也和上诉人是串标关系。4.我公司规模小，已然在竞争中处于不利地位，没有赢得业务本已是不幸，还要躺枪应付竞争对手。5.我公司也统计了部分上诉人参与投标的项目，按照上诉人的逻辑，其一定是与共同参与竞争的几家企业有串标行为。事实上，上诉人在行业内“美誉度”并不高，据我公司所知，大族公司已经有多次上诉竞争对手的案例，仅“中国裁判文书网”就能查到几百起官司案例。

被上诉人东桥伟业公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人毕节烟草公司答辩称：1.上诉人无证据证明本案中志恒达、东桥伟业、明亚奇公司之间存在串标行为，更无证据证明毕节烟草公司与前述三公司存在串标行为。2.毕节烟草公司是委托第三方进行公开招投标，由第三方根据各家投标公司的情况选择中标公司。因此，本案的中标行为是合法有效的。3.上诉人在一、二审中均未提交证据证明其主张5000.00元赔偿的实际发生。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审原告大族公司起诉请求：1.确认志恒达公司,东桥伟业公司和明亚奇公司存在串通投标行为；2.确认“贵州省烟草公司毕节市公司卷烟物流配送中心激光打码机(70W)及三套激光打码机一年维保服务采购项目”的（项目编号：2019YC-021)中标人北京志恒达科技有限公司的中标无效；3.判令四被告共同赔偿原告经济损失5000.00元；4.判令四被告共同承担本案诉讼费。

事实与理由：2019年3月至4月期间，被告毕节烟草公司委托扬子江工程咨询有限公司（湖北）发布关于“贵州省烟草公司毕节市公司卷烟物流配送中心激光打码机（70W)及三套激光打码机一年维保服务采购项目”（项目编号：2019YC-021,以下简称“本项目”）的招标文件。该招标文件第二章第二节第28条“无效标及废标条款”规定：28.2无效标条款（针对单个投标人）之8)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为的。原告与志恒达公司、东桥伟业公司和明亚奇公司共4家公司参加本项目投标。2019年4月，扬子江工程咨询有限公司（湖北）发布中标结果，第一中标候选人为志恒达公司，第二中标候选人为大族公司，第三中标候选人为东桥伟业公司。经原告调查核实，志恒达公司,东桥伟业公司和明亚奇公司一起串通投标。东桥伟业公司法定代表人吴振青为北京志恒达科技有限公司的员工，且东桥伟业公司为志恒达公司长期的代理商。明亚奇公司的法定代表人杨永生为志恒达公司员工。由此可知，本案中，东桥伟业公司和明亚奇公司均与志恒达公司存在直接或间接关联关系或管理关系。据此，根据《招标投标法》第三十二条、第五十三条，《招标投标法实施条例》第三十四条第二款、第三十九条第二款第（五）项的规定，原告依法提起诉讼，恳请人民法院支持原告诉求。

一审认定事实：2019年3月，被告毕节烟草公司内设机构卷烟物流配送中心委托案外人扬子江工程咨询有限公司（湖北）发布关于“贵州省烟草公司毕节市公司卷烟物流配送中心激光打码机（70W)及三套激光打码机一年维保服务采购项目”的招标文件。原告与志恒达公司,东桥伟业公司和明亚奇公司共4家公司参加本项目投标。2019年4月，扬子江工程咨询有限公司（湖北）发布中标候选人公示，第一中标候选人为志恒达公司，第二中标候选人为原告大族公司，第三中标候选人为东桥伟业公司。

另查明，根据原告提供的北京市社会保险个人权益记录公务查询结果表，志恒达公司为明亚奇公司法定代表人杨永生缴纳从2006年7月1日至2015年12月1日社会保险，2015年12月1日转往它区。志恒达公司为东桥伟业公司法定代表人吴振青缴纳从2008年1月1日至2014年5月1日社会保险，2014年5月1日转往它区。

一审认为：根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条：“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”第四十条：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”之规定，本案中，虽然东桥伟业公司的法定代表人吴振青以及明亚奇公司的法定代表人杨永生均曾系志恒达公司的员工，但是，吴振青的社保关系已于2014年5月1日转往它区，现缴纳社保的单位为东桥伟业公司，杨永生的社保关系已于2015年12月1日转往它区。根据原告提供的现有证据，并不能证明东桥伟业公司的法定代表人吴振青以及明亚奇公司的法定代表人杨永生在涉案项目招投标期间均系志恒达公司员工，原告也未提供相应的证据予以证明志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司之间存在控股或者管理关系。虽然一审庭审中原告提交三张名片，用以证明志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司之间存在管理关系，但是原告并未提供相应的证据予以证明该三张名片系志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司向其发放。因此，综合全案，原告所举证据不能证明志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司之间具有串通投标的行为。故对原告提出的全部诉讼请求，不予支持。

一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告大族激光科技产业集团股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费25.00元，由原告大族激光科技产业集团股份有限公司承担。

二审双方当事人均未提供新证据。

经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：上诉人大族公司请求确认被上诉人志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司之间存在串通投标行为如何认定。

本院认为：上诉人大族公司主张的不正当竞争行为，是被上诉人志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司在“贵州省烟草公司毕节市公司卷烟物流配送中心激光打码机（70W)及三套激光打码机一年维保服务采购项目”招投标过程中，采取投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。具体体现在：1.志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司均使用志恒达公司的设备，上诉人大族公司认为该行为是排斥大族公司的联合行为；2.东桥伟业公司的法定代表人吴振青、明亚奇公司的法定代表人杨永生都是从志恒达公司出来的；3.从注册登记看，东侨伟业公司、明亚奇公司的人数非常少，根本无法执行售后维修服务。4.东桥伟业公司的法定代表人吴振青、明亚奇公司的法定代表人杨永生使用的名片也是以志恒达公司的名义对外宣传的。上诉人大族公司据此主张被上诉人志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司的行为构成《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019年修订）》第三十九条第（五）项规定的投标人相互串通投标行为。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的诉讼规则，大族公司认为志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司在案涉项目招投标中存在投标人相互串通投标的行为，其依法负有举证义务。首先，上诉人大族公司所举证据不足以证明志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司均使用志恒达公司的设备，即便大族公司主张的使用设备事实属实，若大族公司无证据证明东桥伟业公司、明亚奇公司与志恒达公司共享设备资源的目的为谋取中标或为排斥大族公司采取的商业行为，东桥伟业公司、明亚奇公司与志恒达公司共享使用设备的行为也只是市场经济中企业之间正常经济交易行为，不构成上诉人大族公司主张的“其他联合行为”；其次，大族公司在二审中认可其提供的吴振青、杨永生以志恒达公司名义对外派发的名片不能确定是否系在本案招投标项目过程中使用。虽然东桥伟业公司法定代表人吴振青、明亚奇公司法定代表人杨永生在本案招投标项目发生数年前与志恒达公司存在劳动合同关系，但一审已查明吴振青、杨永生二人的社保关系已转至他处数年，吴振青、杨永生与志恒达公司不再存在隶属的劳动合同关系。吴振青、杨永生二人曾经在志恒达公司任职的工作经历，不构成大族公司主张的为串通投标而采取的联合行为；最后，企业在注册登记时可以选择对从业者人数是否公示或决定公示从业者数量，东侨伟业公司、明亚奇公司公示的从业者数量是是否为真实数量，不能简单从企业登记信息中获知，亦不能以此判断二公司不能执行售后维修服务，更不能据此认定为志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司在招投标过程中采取的“其他联合行为”。因此，大族公司提交的证据，不能直接或间接证明志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司为谋取中标或者排斥大族公司而采取了其他联合行动并致使大族公司投标利益受损。大族公司主张志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司串通投标无事实依据。综上所述，上诉人大族公司请求确认被上诉人志恒达公司、东桥伟业公司、明亚奇公司之间存在串通投标行为的理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50.00元，由上诉人大族激光科技产业集团股份有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李可

审判员　　张晶

审判员　　唐琳

二〇二〇年五月二十八日

书记员　　曹晶