广东中铁高惠建设工程有限公司、某某文等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省汕尾市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤15民终1243号 上诉人（原审被告）:广东中铁高惠建设工程有限公司，住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东佳思特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东佳思特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:***。 委托诉讼代理人：***，广东宝城（前海）律师事务所律师。 原审被告:南昌三建建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区。 法定代表人：***，董事长。 原审被告：***。 原审被告：***。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 原审被告：汕尾市建安建筑安装工程有限公司，住所地：广东省汕尾市区汕尾大道中段建安大厦。 法定代表人：***，总经理。 原审被告：**雅达房地产开发有限公司，住所地：广东省**县河田镇昂湖坳。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 上诉人广东中铁高惠建设工程有限公司（以下简称中铁公司）与被上诉人***、原审被告南昌三建建设集团有限公司（以下简称南昌公司）、***、***、汕尾市建安建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）、**雅达房地产开发有限公司（以下简称雅达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省**县人民法院(2022)粤1523民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月23日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回***对中铁公司的诉讼请求。2.本案诉讼费由***承担。事实与理由：中铁公司于2018年3月6日与***签订《合作协议书》约定：中铁公司就***承包案涉工程，向***“提供资质、证照及相关手续”；***“承担全部施工任务，对所承包的任务之质量、进度、安全、效益负全责”；案涉工程结算并收到工程款后，中铁公司仅按工程款的1%收取管理费，作为中铁公司的利益回报。之后，与南昌公司签订的《**御***花园旋挖钻***桩工程施工合同》及与***签订的《**御***花园基础桩工程施工合同》等，均系***借用中铁公司名义与各方签订。施工过程中，中铁公司并未实际参与，全程均系***实施监督管理；而关于***是否施工、何时何因停工、何时退出，中铁公司均不知晓。尤为关键的是，中铁公司由始至终没有收取到任何一方的任何案涉工程款项；在一审庭审中，南昌公司称从来就没有承包过案涉工程，因此没有与雅达公司及中铁公司进行过所谓结算；雅达公司亦称没有与中铁公司就案涉工程有过结算及支付过工程款。由此可见，中铁公司就案涉工程至今无获得任何利益。在此情况下，一审判决却认定中铁公司应对***的工程款承担给付责任，显失公平。一审法院在各方当事人悉数在案的情况下，经过长达近一年半的审理，竟然得出“本案中，当事人均无提供证据证明雅达公司、南昌公司、***、中铁公司之间进行结算，是否欠工程款，欠付工程款的数额等事实无法查清，其间的权利义务并不明确”的结论。该结论似乎隐含庭审中各方当事人关于案涉工程没有与中铁公司有过结算，没有向中铁公司给付过工程款的陈述均为无效；中铁公司应向法院提供没有结算、没有收到工程款的证据。该结论似乎为跳过案涉工程的实际利益人及实际应承担给付责任的主体提供理由，为将未获得任何利益的中铁公司列为给付义务人寻找借口。如二审维持原判，必然导致中铁公司不得不另案起诉其他可能责任人，各方又将陷入另一场诉讼之累。因此，恳请二审法院，为节约有限的司法资源，在各方当事人悉数在案的情况下，查明案情，依法改判。庭询中，中铁公司补充事实与理由如下：1.一审违反法定程序，本案应当现行解决南昌公司案涉印章的真伪。根据建安公司的二审民事答辩状，案涉楼盘的工程项目报建施工单位是深圳市第五建设集团有限公司，本案应当将该公司列为本案当事人参与诉讼。2.一审尚未查清案涉主要事实，中铁公司只在本案中收取了1%的管理费，因此，即使是中铁公司需要承担责任，也应当以1%管理费金额为限，其他的工程款应当以发包单位的结算为依据进行支付。***主张的128根基桩的工程量是否真实，没有任何的书面证据予以佐证，这128根桩的质量问题也没有竣工验收，不具备结算的条件，因此，这128根桩的工程质量没有保障，相应的工程款也不应该进行结算。***在进行施工期间曾经无故停工，相应的违约责任应当在司法鉴定文件上有所体现，但是鉴定报告对这一方面没有任何的涉及，而且在中铁公司与***签订的合同中约定“***停工，中铁公司只是支付50%的工程款”的条款能否适用，一审判决对此没有任何释明和认定。3.一审判决适用法律错误，案涉工程到今天为止还没有竣工验收，工程结算还没有进行，本案应当适用《中华人民共和国民法典》。 ***辩称，1.中铁公司上诉的事实和理由不能成立，应予以驳回。首先，与中铁公司同一方的***并未对本案提出上诉，视为***及中铁公司均认可一审的判决，因为根据***一审提供的资料，***也是中铁公司的授权方，所以***不上诉，就视为中铁公司也不上诉。2.中铁公司是合同的签约当事方，按照合同相对性原则，依法应当承担工程款支付责任。3.中铁公司和***在一审鉴定程序中，均未对鉴定报告提出任何异议，视为认可本案的鉴定结论，一审法院也是根据鉴定结论作出的判决，并无不当。4.在本案的关联案件（2021）粤15民终393号民事判决书中，汕尾市中级人民法院已经对案涉合同作出了无效的认定，而且合同无效的理由是案涉工程在诉讼一审庭审前尚未取得建设工程规划***等相关报建手续，因此，合同无效的责任并不在***。根据合同无效的处理原则，***有权参照合同及实际施工情况主张工程造价，至于中铁公司提及的相关合同条款和违约责任，比如中途撤场只付一半的工程款之类的条款是无效的，是违背公平原则的，加上合同无效也无约可违，不能适用上述条款。 ***述称，原审事实查明准确，适用法律正确，中铁公司的上诉理由不成立，请求法院驳回中铁公司的上诉请求，维持原判。 雅达公司述称，原审事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院依法予以维持。雅达公司仅和本案的***、建安公司有相应的合同关系，与本案的其他当事人不存在建设施工合同关系，也请二审法院在查明事实时，就法院认定部分对雅达公司与南昌公司的关系予以纠正。其次，案涉房地产项目仍处于建设当中，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款的规定，支付工程款是有限定条件的，只有转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，同时也没有能力支付，而发包人存在拖欠转包人和分包人的工程款的情况下，才应当承担相应的责任，本案***或者其他当事人均没有举证证明相关事实。因此，一审认定雅达公司无需承担支付工程款的义务无误，恳请二审法院依法予以维持。 ***、南昌公司、建安公司没有陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：一、中铁公司立即向***支付工程款2621533.21元及利息[利息以2621533.21元为基数，2018年10月19日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%计算利息；2019年8月20日至中铁公司付清全部工程款之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息]；2.***、***、南昌公司、建安公司、雅达公司共同对中铁公司上述第一项确定的债务承担连带偿还责任；3.***、***、南昌公司、建安公司、雅达公司、中铁公司承担本案全部诉讼费、鉴定费44000元。 一审法院认定的事实：雅达公司系坐落在**县城的“阳光御景花园工程”建设单位。2017年10月26日，发包人南昌公司为甲方与“***”为乙方签订《南昌市第三建设工程有限责任公司工程项目内部承包合同书》，主要内容：“……甲方同意乙方以包工包料形式承包该工程项目的施工，乙方按甲方有关规定组建项目部用于管理本工程项目施工的有关义务。……工程名称：阳光御景花园工程。工程地点：汕尾市**县城。工程内容:该项目设计施工图范围内的土建、水电安装、装饰装修及小区市政园林建设等所有施工内容，承包方式为包工包料包机械设备、包质量、包工期、包安全文明施工、包竣工验收等的总承包方式，应乙方要求，水电安装及小区市政园林项目甲方另行发包。合同造价（不含税）：以甲方与业主签订的《建设工程施工合同》为准。合同税率：11%。合同总额：以甲方与业主签订的《建设工程施工合同》为准。……（一）承包范围：《建设工程施工合同》[工程范围]中所约定的承包范围。（二）质量标准：以甲方与业主签订的《建设工程施工合同》为准……”***在落款乙方处签名、捺指模。 2018年3月8日，发包人南昌公司为甲方与中铁公司为乙方签订《**御***花园旋挖钻***桩工程施工合同》，主要内容：“甲方南昌公司于2017年间与雅达公司签订了位于广东省**县××路（原阳光车行）‘御***花园’住宅小区的《建设工程施工合同》，现就该项目的旋挖钻***桩工程施工事宜，……达成一致意见。同意由乙方组织施工……（乙方对本项目的相关图纸、地堪资料及现场实际情况已完全了解，在无异议的情况下签定本合同）。第一条、工程概况。1、建设单位：**雅达房地产开发有限公司。2、工程名称：御***花园。3、承建单位：南昌市第三建设工程有限责任公司。4、工程地点：广东省**县××路（原阳光车行）。5、工程规模：建筑面积约为10万平方米，旋挖钻孔桩520支，平均每支约为30米深，合共15600米。按设计桩径为1米，工程规模为15600立方米，预算投资人民币约为：贰仟贰佰伍拾万元（￥22500000.00元），按乙方工程量实际结算为准。6、工程结构：框架结构。7、钻孔桩施工方式：包工包料的承包方式。第二条、合同工期。1、开工日期：2018年3月19日（签订合同后按《进场施工通知书》要求的时间进场开工）。2、施工期限：90天。第三条、工程承包施工内容。乙方按照甲方提供的钻孔桩基设计图纸和甲方现场指令以及本合同的要求等相关规定的全部钻孔桩施工内容，由乙方以包工包料包机械设施承包施工。第四条、施工质量及施工安全。……2、质量标准：合格工程。3、质量及安全问题处理方案：（1）在施工期间由于乙方未能按图纸完成作业、或由于乙方员工的失误造成甲方的损失、甲方有权向乙方索赔，损失费用将由乙方进度款中扣除。（2）乙方若出现严重影响工程质量或未能按时完成施工进度等情况的，甲方有权解除合同要求退场，对已完成的工程量按60%结算，5天内清场（质量不合格部分产值不作结算）。清场时间不授结算时间的影响。……第五条、工程单价。本项目钻孔桩工程施工单价：按广东省最新定额汕尾取费标准下浮15%结算（税费由乙方负责交纳）。第六条、工程款支付方式。1、甲方按乙方每完成5000ｍ3工程量结算60%工程款。乙方每月25日申报，甲方于次月10日前完成审核累计达到5000ｍ3即于10日内支付乙方工程进度款。2、乙方完成全部钻孔桩工程并具备验收条件时甲方支付乙方已完成工程量70%的工程款。3、甲方在收到乙方本项目钻孔桩全部完工的书面报告时10个工作日内组织验收，如甲方未按乙方要求时间组织验收，逾期后该工程视为合格工程。4、本工程以甲、乙双方及建设单位、质监站等相关部门验收合格后50天内，甲方支付清乙方工程总价款。”2018年4月2日，双方签订《旋挖钻***桩工程施工合同补充协议书（二）》，约定：经甲乙双方协商并同意把2018年3月8日签订的《旋挖钻***桩工程施工合同》中的“本项目钻孔桩工程单价：按广东省最新定额汕尾取费标准下浮15%结算（税费由乙方负责交纳）”变更为“本项目旋挖钻***桩：按《广东最新定额》汕尾取费标准结算下浮12%（税费由乙方负责交纳）”。2018年6月25日，双方签订《旋挖钻***桩工程施工合同补充协议书（三）》，约定：由于项目所在地地质岩层复杂并且特别坚硬，旋挖钻机钻挖难度极大，根据现场实况，甲乙双方商定并同意按原合同约定结算，入岩部分每立方米甲方另外补偿1100元给乙方（不分中风化和微风化）。并注明：入岩补偿暂按以上单价届时协商；入岩数量以业主确认的数量为准；调整机械班组须在三天内进场，否则造成甲方的损失由乙方负责。 2018年3月12日，南昌公司发出《进场施工通知书》，内容：“广东中铁高惠建设工程有限公司：根据我司于2018年3月8日与贵司签订的‘**御***花园’项目《旋挖钻***桩工程施工合同》条款约定，现我司决定同意贵公司于2018年4月3日进入位于广东省**县××路（地税局斜对面）‘御***花园’项目工地进行旋挖钻***桩工程施工，希望贵公司接通知后认真做好开工前的一切准备事宜，依时进场施工。” 2018年4月2日，中铁公司向***发出《进场施工通知书》。 2018年3月6日，中铁公司为甲方与***为乙方签订《合作协议书》，第一条：1、项目名称:**御***花园。2、工程地点：广东省**县××路**御***花园。3、业主名称：南昌市第三建设工程有限责任公司。4、主要工程内容：旋挖钻机灌注桩施工，总造价约贰仟万元人民币（按实际结算为准）。第二条：合作方式。乙方负责协助甲方签订合同，乙方承担全部施工任务，乙方对所承担的任务之质量、进度、安全、效益负全责的合作方式。第三条：甲乙双方责任和义务。1、甲方的责任与义务。①甲方负责提供的资质、证照及相关手续，与乙方共同完成项目的相关工作，并与业主签订施工合同。②项目施工过程对项目进行监管。2、乙方责任。①乙方负责本工程的前期工作，并承担前期相关费用。②对自己所承担的施工任务之安全、质量、进度、效益负全责。③负责处理好所有施工过程的费用，在建设单位还没有拔付工程款前所有的费用（包括民工工资）由乙方负责，协调好与业主的关系。 2018年4月2日，中铁公司为甲方与***为乙方签订《**御***花园基础桩工程施工合同》，主要内容：“第一条、工程名称：**御***花园基础桩工程。第二条、工程地点：**御***花园内。第三条、承包范围：基础桩工程，按设计图纸内容及甲方要求施工。第四条、综合单价承包方式。1、包工不包料、包安全、***施工、包机械设备及工具（含进退场费用）、包质量、包三级电箱及以外的用电设施。2、乙方工作包括：护筒安拆、旋挖桩成孔、调浆、钢筋笼制安、吊机、混凝土浇灌、泥浆制作护壁（渣土及泥浆按指定的地点排放、不外运）等施工全部内容。第五条、工期及质量要求。1、本工程施工总工期为90日历天（按甲方签发开工令日期后推90个日历天）。2、工程质量须符合设计及甲方要求。3、对因施工操作不当造成桩基质量问题的责任由承包方承担。第六条、工程量、单价、总价及结算。1、工程量约500根桩，直径0.8米、1米及1.2米工程桩，成桩承包综合单价528元/立方，（按设计图纸不浇筑混凝土部分不计算）。2、合同总价：暂定人民币600万元（不含税）。3、工程量计算：3.1成孔完成后，甲乙双方代表进行验孔，实测成孔深度以米为单位。实桩长度由桩端计算至设计标高，桩径以施工图纸设计桩径计算，工程量以立方为单位。3.2按图纸的入岩部分工程量已综合考虑在工程单价中，不另行计价。3.3由于旋挖桩遇溶洞不能施工，如果需要采取其他措施处理，则增加的费用另行计算。第七条、工程款支付。每完成5000立方桩混凝土浇筑后5天内甲方向乙方支付当次进度款的70%；完成全部工程后五天内支付总完成工程量的80%，乙方人员机械撤场。余款在工程验收合格后2个月内结清。如因乙方原因中途退场（包括未能按合同工期时间内完成本工程），甲方只结付乙方所完成工程量的50%进度款。第八条、甲乙双方责任。一、甲方责任。1、派驻主管施工员，对工程进度、工程质量进行监督，解决应由甲方解决的有关事宜，提供施工图纸、地下管线图及有关技术资料一套。2、开工前三通一平及施工现场平整和测定标高、测放桩位等工作。……二、乙方责任。1、乙方必须按合同约定的工期和甲方的进度计划，组织充足的施工技术力量及机械进场施工，以保证工期。2、按要求填写每根桩施工记录表，配合甲方做好各种材料报验及资料的整理备案工作。” 2018年4月6日，中铁公司与***签订《**御***花园基础桩工程施工补充协议书》，约定：甲方同意对“**御***花园基础桩直径800mm旋挖桩施工”作补偿70万元给乙方***；该补偿款按完成工程的比例分别以予支付。 2018年8月12日，中铁公司向***致告知函，内容：“根据甲乙双方于2018年4月2日签订《**御***花园基础桩工程施工合同》的条款约定，乙方在三个月内（90天）完成基础旋挖钻桩工程。施工过程中由于乙方原因，于2018年5月6日其中一台“**360型旋挖钻桩机”停工，并在后来将机调走，仅剩一台“三一厂285型旋挖钻桩机”又于2018年6月21日停工，并于第二天调走，致使工地全面停工。发包方(南昌公司)一再要求并致函我司，敦促我司复工。为按发包方要求实施复工，甲方经与乙方相约几次面谈磋商，甲方同时将发包方的《复工通知》、《工作联系函》等文件转给乙方，甲方同时大力协助乙方，寻找桩机班组继续施工，但乙方剩余设备及人员迟迟不配合退场，造成甲方重新组织增加的桩机无法进场施工，为此：乙方应负如下责任。第一：因乙方无法重新再调进旋挖钻桩机继续施工，乙方又不同意剩余设备及人员清理退场，造成甲方重新组织增加的桩机无法进场施工，因此造成的一切损失及责任由乙方负全责。第二：甲方希望乙方在七天内解决‘御***花园’工地现场的设备清场及人员退场，以便甲方继续完成施工任务。否则，一切后果由乙方承担。” ***确认于2018年7月间停工。***已退出施工，其与中铁公司对工程未进行结算。 2018年间，雅达公司为发包人与建安公司为承包人签订一份《协议书》，第一条：工程名称：御***家园工程。工程地点：汕尾市**县城。工程内容：该项目设计施工图范围内的土建、水电安装、装修装饰及小区市政园林建设等所有施工内容。工程规模：5栋，层数26层，地下室一层，局部两层。结构形式：框架剪力墙结构。第二条：承包范围：土石方、桩基础、主体结构、铝合金门窗、水电安装、装饰装修及小区市政园林建设，以甲方提供施工图纸及工程量清单为准。第三条：工程合同工期总日历天数575天。拟从2018年开始施工，至2019年竣工完成。第五条约定：合同总价暂定人民币贰亿元。第十条：订立合同时间2018年。雅达公司、建安公司在落款处签名**，但无注明合同签订时间。另，雅达公司为发包方甲方与建安公司为承包方乙方再签订《工程施工补充合同》一份，第一条：1.工程名称：御***花园工程。2.工程规模：约八万多平米建筑面积，共五栋，层数26层，地下室一层。具体数据以施工蓝图为准。3.工程地点：汕尾市**县城。第二条：承包范围：该项目设计施工图范围内的土建、水电安装、装饰装修及小区市政园林建设等所有施工内容，承包方式为包工包料包机械设备等的总承包方式。第三条：合同工期：从正式开工之日起575天以内完成。具体工期等施工图出来以后确定，预计开工日期2017年9月。第五条：4.1乙方垫资施工至甲方取得该项目的商品房预售***后，40天内甲方应取得银行发放的按揭贷款，此时甲方优先支付乙方完成工程量的80%（暂按建设局报建造价）；4.4竣工验收完毕，竣工结算办理完成时付至结算工程造价的97%，余款作为质量保修金，1年期满时支付完。雅达公司、建安公司在落款处签名**，但落款时间处空白，未填写。另建安公司作为发包人甲方与***和案外人***为作为承包人乙方签订《企业内部承包施工任务合同书》一份，约定为更好地完成**御***家园工程任务，落实分公司、工程处、项目经理承包责任制。经双方充分协商，遵循公司有关规定，结合本工程情况，特订立如下合同。第三条约定：本工程承包人对公司进行经济包干，自负盈亏，按工程总造价缴纳承包费1.5%（百分之壹点五），一切税收规费等按营改增后规定：（包括营业税、增值税、企业所得税、个人所得税、教育附加税、城建税、堤围防护费、资源税等）按国税地税规定由发包人代扣付还有关部门，国税预收增值税凭乙方提供，当月用国家规定允许增值税专用发票，向税务机关充抵，税局退回增值税税款返还承包人，其它如报建费、检测费等一切费用由乙方自行缴纳，单据报甲方建账。以上承包费及税费等按工程拨进款额比例即时由甲方扣纳。第七条约定：乙方必须建立项目机构，配齐项目、技术、施工、业务、安全及资料等管理人员(由甲方派出人员按甲方有关规定由乙方支付报酬)。健全生产经营，财务行政，工资劳保福利等，每月向甲方汇报生产、经营、财经等情况。落款处双方签名**，但签订时间年月日处空白。 2019年6月24日，雅达公司为甲方（发包人）与***为乙方（实际承包人）签订《补充协议书》一份，约定双方同意解除乙方承包建设甲方御***家园建设施工合同关系。协议书第一条约定：有关乙方承建（包工包料，全带资）工程结算。1.应结算工程量款，指截至2019年5月30日止乙方已建部分的建筑工程及其他与该工程有关的设备设施、设施方案等一切应由甲方结付给乙方的工程款及其他费用。2.双方一致同意甲方应结算给乙方的工程量总款为人民币1230万元。（不包税，不开发票。但乙方支付建材等费用后，如有发票应交给甲方。）双方不再就工程量款重新委托其他单位或个人作鉴定。该款包括但不限于如下项目及其他费用：（一）御***家园项目基坑支护工程、基础旋挖钻桩工程以及与此相关的临时设施；（二）御***家园绿色施工安全防护措施及其他相关措施产生的财物；（三）其他项目产生的费用：如建筑材料费、设备设施和临时设施费、文明施工费、总承包服务费、预算包干费、工程优质费、概算幅度差、独立费、人工费等其他与乙方承建有关的一切费用。3.工程款的支付方式，如有结余由甲方付还乙方；如工程款不足偿还乙方应还债务时，乙方应补充欠款。第三条约定：乙方债务披露。1.由于乙方承建本协议所涉建设项目而结欠或拖欠其他单位或个人债务，乙方应在本协议签订之日起10日内，全面完整披露给甲方。并提供原始的合同、协议、结算单、货单等法律文书资料给甲方。2.对于因承建甲方工程项目而对外形成的乙方债务与甲方无关，均由乙方承担。但甲方有权在应付给乙方的工程款中优先扣除，或由甲乙双方与债权方达成三方协议，由甲方承继乙方的权利义务。3.如乙方未全面披露且存在其他债务（指与乙方承建甲方建设工程有关联的债务）时，乙方应对甲方承担责任。第四条约定：有关乙方挂靠汕尾市建安建筑安装工程有限公司的问题。1.乙方应在本协议签订之日起10日内，就甲方的工程项目与乙方挂靠的汕尾市建安建筑安装工程有限公司解除挂靠关系。双方在落款处签名**。 2019年7月1日，***为乙方与雅达公司为丙方签订《协议书》一份，第二条约定：2.在带资包工包料建设中，乙方尚欠其他单位或个人的情况如下：（一）2018年1月18日至2018年11月13日止，尚结欠深圳市名号实业有限公司钢材款96万元；（二）截止2019年6月26日，尚结欠土方外运班组（**迎）505525元，按每立方25元计；（三）截止2019年6月25日，尚结欠打桩班组（***）1715624.48元（含税），包括桩入岩（575.2米）补贴的人工费；（四）截止2019年6月25日，尚结欠***旋挖桩机班组及工人工资误工补偿款38万元；（五）截止2019年6月24日，尚结欠**县新华通混凝土建材款80万元；（六）截止2019年6月25日，尚结欠***（基坑支护工程组）3750612元（含税10%）；（七）2018年6月1日至2018年10月30日止，尚结欠**县恒峰混凝土货款1402727.5元；（八）截止2019年4月3日，尚结欠***前期工程临时设施材料及工人工资等98000元。以上共款9612488.98元（以下称乙方结欠工程债务），以上债务已取得了对债权人的确认（详见乙方提供的复印件8份）。雅达公司与***在落款处签名**。 经***的申请，一审法院依法委托广东飞腾工程咨询有限公司案涉工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见：鉴定结果：**御***花园基础桩工程造价：2621533.21元。***支付鉴定费44000元。 经南昌公司的申请，一审法院依法委托广东**司法鉴定所对南昌公司印章进行鉴定，该公司出具粤***所[2022]**字第036号鉴定意见书：鉴定意见：检材2017年10月26日南昌公司《工程项目内部承包合同书》第7页“甲方：南昌市第三建设工程有限责任公司”落款处的“南昌市第三建设工程有限责任公司”印章印文与同名样本1至样本6印章印文均不是同一枚印章盖印。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案应适用当时的法律、司法解释的规定。本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：1.关于应当向***承担支付工程款的主体问题;2.南昌公司与中铁公司之间是否存在承包建设工程的关系;3.雅达公司、南昌公司、***应否对***工程款承担责任;4.建安公司对***工程款是否应承担责任。 关于焦点一，***与中铁公司签订《**御***花园基础桩工程施工合同》，承包**御***花园内基础桩工程，进行了实际施工并交付使用，中铁公司是合同相对方，应承担向***支付工程款的责任。中铁公司与***签订《合作协议书》，名为合作，实为转包，***承诺在建设单位还没有拨付工程款之前所有的费用（包括农民工工资）由***负责，协调好与业主的关系，故***应承担共同付款责任，***请求中铁公司、***支付工程款2621533.21元及利息，一审法院予以支持。但双方对工程款未进行结算均负有责任，付款时间不能确定，故利息应从***本案起诉之日（2022年2月10日）起计至付清之日止，利率标准按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计。因***系施工中途退场而解除合同，工程并未完工结算，因此鉴定费用44000元，应由双方各承担一半。 关于焦点二，广东**司法鉴定所出具的粤***所[2022]**字第036号鉴定意见书，仅能证明《工程项目内部承包合同书》落款处的“南昌市第三建设工程有限责任公司”印章印文与南昌公司现在使用的印章不是同一枚印章盖印。从南昌公司向法庭提交的《印章审批登记表》证实，2013年10月24日南昌公司遗失补刻现在使用的印章，因此不能排除《工程项目内部承包合同书》上盖的印章是南昌公司遗失前的印章，结合***提供的签订合同过程的陈述，一审法院对南昌公司签订《工程项目内部承包合同书》的真实性予以确认。***作为南昌公司的代表与中铁公司签订《旋挖钻***桩工程施工合同》，可以认定南昌公司将承包的旋挖钻孔桩工程转包给中铁公司。 关于焦点三，本案当事人虽无提供证据证明雅达公司与南昌公司之间签订合同，但雅达公司作为项目的建设方，对项目具有控制权，***实际在项目中施工，中铁公司与南昌公司之间存在本案工程的承包关系，雅达公司与南昌公司之间存在建设工程施工合同的法律关系可以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。本案中，当事人均无提供证据证明雅达公司、南昌公司、***、中铁公司之间进行结算，是否欠工程款，欠付工程款的数额等事实无法查清，其间的权利义务并不明确，故***主***公司、南昌公司、***承担付款责任的条件不成就，一审法院不予支持。 关于焦点四，建安公司与中铁公司和***并无合同关系，并非合同的相对方，合同相对性除非有法律规定不能突破，***请求建安公司承担责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、广东中铁高惠建设工程有限公司、***应在本判决生效之日起十日内向***支付工程款2621533.21元及利息（以2621533.21元为基数，自2022年2月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计至付清之日止）。二、广东中铁高惠建设工程有限公司、***应在本判决生效之日起十日内向***支付鉴定费22000元。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费27772.26元，由中铁公司、***负担。***已预交案件受理费27772.26元，可在本判决生效后向一审法院申请退回。 二审中，中铁公司补充提交三组来源于企查查网站的证据：证据1.关于***的征信，拟证明***的状况；2.雅达公司的材料，拟证明案涉楼盘曾经被工商部门进行处罚；3.雅达公司的股东信息，拟证明雅达公司的大股东存在被法院执行的状况。***质证认为，无法核实上述证据的真实性，不予认可关联性。***及雅达公司经质证，均认为对上述证据的真实性、合法性由法院核实，对关联性不予认可。***、南昌公司、***、建安公司和雅达公司均没有补充提交证据。经本院审查，中铁公司所提交证据与本案并无关联，不予采信。 对一审判决查明的事实，中铁公司提出对中铁公司涉及的两个合同出现“包工包料”和“包料不包工”与案涉鉴定意见之间的关联有异议；一审判决没有对“***确认于2018年7月间停工。***已退出施工，其与中铁公司对工程未进行结算”进行释明。***提出没有收到过2018年8月12日的中铁公司发出的《告知函》，另提出一审判决未记载其在一审中缴纳财产保全费5000元的事实。雅达公司称对一审查明雅达公司与建安公司、***之间的事实没有异议，其他的事实由二审法院依法认定。***对一审判决查明的事实无异议。一审判决查明的事实，除当事人有异议的外，其他当事人没有异议的事实，本院予以确认。 本院另查明，中铁公司与***签订的《**御***花园基础桩工程施工合同》《**御***花园基础桩工程施工补充协议书》已在（2019）粤1523民初360号案中被确认为无效合同，且已发生法律效力。***提出其没有收到中铁公司的《告知函》，经查，该《告知函》涉及的相关事实已在（2019）粤1523民初360号案查明事实部分载明。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，因本案案涉法律事实发生于民法典施行之前，一审法院适用民法典施行之前的法律、司法解释审理本案并无不当，本院予以确认。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,本院仅对中铁公司上诉提出的诉求部分进行审理。关于***提出退还一审庭审结束后发生的财产保全费用5000元的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求”的规定，因***上诉后没有按本案通知期限内缴纳案件受理费，本院已另行裁定按***自动撤回上诉，故对***该项诉求，本院不予审理。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.中铁公司对案涉工程款及利息是否应承担支付责任；2.中铁公司负担鉴定费的款项如何认定。 关于中铁公司对案涉工程款及利息是否应承担支付责任的问题。本案中，从中铁公司与***签订的《合作协议书》中约定***承担全部工程施工任务，并对所承担的任务之质量、进度、安全、效益负全责，中铁公司只提供资质、证照及相关手续，***承担前期相关费用等内容，以及中铁公司在案涉工程施工过程中，未参与工程实际施工管理，而是由***在具体实施管理的事实看，中铁公司与***之间的关系实际上应属挂靠关系。***没有相应施工资质，挂靠在中铁公司名下，以中铁公司名义与南昌公司签订案涉工程施工合同承接案涉工程后，对外又以中铁公司的名义与***签订工程施工合同，将案涉基础桩工程转包给***，***有理由相信或认为***具有代理权（实际上中铁公司也出具了《授权委托证明书》）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，故***请求中铁公司对涉案工程款及利息承担连带清偿责任合理合法,本院予以支持。一审判决认定中铁公司与***之间实为转包虽依据不足，但不影响本案实体处理。中铁公司的上诉提出不应承担支付工程款责任或至多在收取1%管理费责任范围内承担责任的主张，缺乏依据，本院不予采纳。 关于中铁公司负担鉴定费的款项如何认定的问题。中铁公司上诉虽对案涉基础桩工程造价的鉴定报告有异议，也不认可***的工程量和工程质量，但中铁公司在一审中对鉴定报告并无提出异议，二审也没有提供足够证据推翻鉴定报告，故一审判决结合本案的实际采信鉴定报告，并酌定鉴定费44000元由中铁公司、***与***各承担一半，并无不当，本院予以维持。 至于中铁公司上诉提出一审判决认定没有证据证实雅达公司、南昌公司、***、中铁公司之间已进行结算，致是否结欠及欠付工程款的事实无法查清，各方权利义务不明确实属错误的问题。因相关事实涉及***的诉求能否成立，一审法院据本案查明事实，判决认定***主***公司、南昌公司、***承担付款责任的条件不成就，且对***的该项诉求不予支持，并无不妥，本院予以确认。中铁公司上诉提出上述各方之间是否结算的事实应在本案予以查明，并依查明的事实对各方的责任予以明确的主张，依据不足，本院不予采纳。此外，中铁公司主张一审判决未对合同约定“如因乙方原因中途退场（包括未能按合同工期时间内完成本工程），甲方只结付乙方所完成工程量的50%进度款”的条款进行认定，存在错误。因中铁公司与***签订的《**御***花园基础桩工程施工合同》无效，故一审判决对上述条款没有作出认定，并无不妥。 综上所述,上诉人广东中铁高惠建设工程有限公司的上诉不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27772.26元，由上诉人广东中铁高惠建设工程有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月十七日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。