河北庆东建筑工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀10民终2712号

上诉人（原审被告）：河北庆东建筑工程有限公司，住所地涿州市豆庄乡。

法定代表人：惠东庆，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1983年10月2日出生，汉族，住址河北省固安县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：鹿保勇，河北鹿保勇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赵雨山，男，1963年4月27日出生，汉族，住址河北省固安县。

委托诉讼代理人：丁兰芹，固安县温泉园区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：涿州市荣安管业有限公司，住所地涿州市开发区。

法定代表人：朱希亮，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：涿州市荣安成套设备制造有限公司，住所地涿州市开发区。

法定代表人：朱希亮，该公司总经理。

上诉人***、河北庆东建筑工程有限公司（以下简称庆东公司）因与被上诉人赵雨山、涿州市荣安管业有限公司（以下简称荣安管业公司）、涿州市荣安成套设备制造有限公司（以下简称荣安成套设备公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2017）冀1022民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人庆东公司及***的共同委托诉讼代理人鹿保勇、被上诉人赵雨山的委托诉讼代理人丁兰芹到庭参加诉讼，荣安管业公司、荣安成套设备公司经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

庆东公司上诉请求：l、依法撤销固安县人民法院做出的(2017)冀1022民初3345号《民事判决书》；2、将本案发回重审或查清事实依法改判。3、一审、二审的诉讼费由被上诉人赵雨山承担。事实和理由：被上诉人赵雨山为农村户籍，已经54岁，工作不固定，一审法院认定每天误工费140元，明显过高，没有事实和法律依据。另外，被上诉人赵雨山并未向法院提供医疗机构出具的需要护理及加强营养的意见，一审法院支持3960元护理费及4500元营养费没有事实和法律根据。“三期”鉴定非诉讼必须进行的鉴定，法院应根据被上诉人赵雨山的伤情及医疗机构出具的证明等，酌情确定相应期限。二审庭审中补充：同意***的上诉意见。庆东公司不应承担连带责任，因为已经将劳务部分发包给了***。双方约定出现问题***自己负责。

***上诉请求：1、依法撤销固安县人民法院做出的(2017)冀1022民初3345号《民事判决书》；2、将本案发回重审或查清事实依法改判。3、一审、二审的诉讼费由被上诉人赵雨山承担。事实和理由：1、一审的伤残等级及“三期”鉴定报告违反法律规定，法院不应采纳，应重新鉴定。2、一审判决对误工费、护理费等赔偿项目、数额的认定明显有误。—审法院认定每天误工费140元，没有事实和法律依据。一审法院支持3960元护理费及4500元营养费没有事实和法律根据。

赵雨山答辩称，1、我认为***应参加庭审，他可以实事求是的说明一审法院已经通知他去选择鉴定机构。但是***没有出庭，这一点无法核实。我方庭后将一审法院通知***选择鉴定机构的相关手续提交。一审法院在选择鉴定机构程序上没有违法。2、上诉人方引用司法部人体损伤致残程度分级中第4.2条鉴定时机规定，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。根据该条规定一审法院采用的是肢体受伤三个月后就可以委托鉴定机构进行鉴定，整个廊坊地区都如此。而赵雨山是在受伤9个多月之后才进行的鉴定，那么他的伤情经过临床治疗其效果已经很稳定，符合人体损伤致残程度分级中第4.2条。不存在上诉人请求的情况。且该司法鉴定是由一审法院委托的，不是赵雨山个人私自去鉴定的，其符合法律规定。上诉人应按照一审法院判决对赵雨山进行赔偿，请求二审法院依法驳回上诉人***和庆东公司的上诉请求。3、关于误工费，赵雨山一直受雇于***，他们的工资标准是***说的算，在赵雨山受伤期间（2016年），***为赵雨山开工资是每天140元，关于该事实由一审证人出庭作证证实了。且当庭给***爱人打电话证明该事实。且他们是常年受雇***，并不是像上诉人所说的赵雨山的工作不固定。一审法院支持赵雨山误工费，依法有据。4、关于护理费和营养费，一审法院依据司法鉴定书中护理期限按照农民家庭支持赵雨山的护理费和营养费，依法有据。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

荣安管业公司、荣安成套设备公司提交书面答辩称，1、两答辩人一致认可河北省固安县人民法院做出的(2017)冀1022民初3345号民事判决书中关于涿州市荣安成套设备有限公司与河北庆东建筑工程有限公司之间是建筑施工合同的法律关系，在订立合同中不存在过错，不承担赔偿责任；涿州市荣安管业有限公司不是工程的发包人及分包人，不承担赔偿责任的判决内容。2、对于两上诉人在上诉状中提到的一审原告的伤残等级及“三期”鉴定报告程序违法的问题和误工费、护理费等赔偿项目认定有误的问题。因两答辩人在本案一审判决中未判决承担赔偿责任，在此两答辩人不对此发表具体答辩意见。3、因一审判决和上诉人的上诉状都不涉及两答辩人，故两答辩人不再出庭应诉，现将我方答辩意见邮寄致法庭，作为二审裁判参考。

赵雨山向一审法院起诉请求：1、被告给付因事故给原告造成的经济损失87525.9元；2、被告承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年4月20日被告荣安成套设备公司与被告庆东公司签订建设工程施工合同。荣安成套设备公司将《涿州市荣安成套设备制造有限公司厂房》工程的钢结构、维护彩钢板、塑钢窗的制作与安装、柱独立基础、防撞墙及厂房地面的施工及《合同附件一》约定的全部内容发包给庆东公司，庆东公司具备生产安全条件及相应资质。2016年4月30日庆东公司将承包的《涿州市荣安成套设备制造有限公司厂房》工程中劳务作业分包给***，承包范围：按图纸要求安装钢构件，现场复合保温屋面板等。原告赵雨山受雇于***从事瓦工，日工资140元，由***发放工资。2016年10月4日被告***安排原告在其承包的荣安管业公司新厂区工地干活时，被突然落下的天车砸伤右脚跟，随后原告被工友送到涿州市中医院住院治疗19天。经诊断：右内踝骨折，右足皮肤裂伤。2017年7月28日经安次司法医学鉴定中心鉴定，原告的伤情为九级伤残，误工期120日、护理期60日、营养期90日。原告支付鉴定费1746元。另查明，原告受伤后，原告为此支付医疗费283.9元，被告***支付了剩余医疗费。原告赵雨山及护理人员赵元系农业户口。上述事实有双方当事人陈述、建设工程施工合同、工程劳务分包合同、诊断证明、住院病历及用药明细、医疗费票据、司法医学鉴定意见书、证人证言等证据在案证实。一审法院认为，被告荣安成套设备与被告庆东公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。被告庆东公司将承包的涉案工程安装钢构件、现场复合保温面板等工程分包给***并签订建设工程施工劳务分包合同，双方成立建设工程分包合同关系。原告在被告***承包的《涿州市荣安成套设备制造有限公司厂房》安装钢结构及复合面板保温工程建筑工地上从事劳务活动，原告与被告***之间形成雇佣劳动关系，原告从事劳务时被突然落下的天车砸伤右脚跟，原告是在履行雇佣劳动过程中遭受人身损害，被告***作为雇主应当承担赔偿责任。被告***无相应施工资质，该工程属违法分包，作为该工程发包人被告庆东公司与被告***在工程内部分包协议中约定的免责条款亦违背法律规定，属无效条款，故庆东公司应对原告赵雨山的损失与被告***承担连带赔偿责任。被告荣安成套设备公司作为涉案建设工程施工合同中的发包人，将工程发包给了具备资质和生产安全条件的被告庆东公司负责组织施工，二被告之间是建筑施工合同的法律关系，且在订立合同过程中不存在过错，故不应承担赔偿责任。被告荣安管业公司不是工程的承包人及分包人，不应承担赔偿责任。原告主张的医疗费429.9元，经核实为283.9元，予以支持。原告主张误工费，按每天140元计算，结合鉴定的误工期120天即16800元，符合法律规定，予以支持。对于原告主张的护理费，缺乏证据证实护理人员的收入及扣发工资情况，故参照2017年度河北省道路交通事故人身损害赔偿农林牧渔业标准每天66元计算60日即3960元。主张的营养费按每天100元计算，主张过高，结合鉴定的营养期90日，本院酌定支持4500元。主张的残疾赔偿金47676元，原告系农业户口，参照2017年度河北省道路交通事故人身损害赔偿农村居民人均纯收入标准计算，结合原告的伤残等级，故主张的伤残赔偿金符合法律规定，予以支持。主张的鉴定费1746元予以支持。主张的精神抚慰金结合本案案情及原告的伤残等级，精神损害抚慰金酌定为8000元。主张的交通费，因本次事故引起，应予赔偿，结合原告的伤情及就医情况，对其酌情支持400元。主张的二次手术费费因未实际发生，不予支持，原告待实际发生后可另行主张。上述费用共计83365.9元。判决：一、被告***于本判决生效之日起五日内赔偿原告赵雨山各项损失共计83365.9元；二、被告河北庆东建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告赵雨山的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，庆东公司将承包的涉案工程分包给***并签订建设工程施工劳务分包合同，双方形成了建设工程分包合同关系。赵雨山在***承包的工程建筑工地上从事劳务工作，赵雨山与***之间形成雇佣劳动关系，赵雨山在劳动过程中遭受人身损害，***作为雇主应当承担赔偿责任。因***无相应施工资质，该工程属违法分包，作为该工程发包人庆东公司与***在工程内部分包协议中约定的免责条款亦违背法律规定，属无效条款，故庆东公司应对赵雨山的损失与***承担连带赔偿责任。关于上诉人庆东公司、***提出鉴定违反法律规定的诉求。该司法鉴定由一审法院委托，且已通知***选择鉴定机构的相关手续，该鉴定符合法律规定，二审中上诉人亦没有提交重新鉴定申请，故对该诉求本院不予支持。关于上诉人对误工费、护理费、营养费等赔偿项目、数额的认定有误的诉求。一审法院依据医学司法鉴定意见支持护理费及营养费并无不妥，但护理费按2017年度河北道路交通事故人身损害赔偿农林牧渔标准每天应为60.24元，一审法院按66元计算错误应予纠正，应按每天60.24元计算60日为3614.40元。另关于误工费，被上诉人赵雨山未提供全日工作证明及工资发放记录，一审法院仅凭证人证言认定每天140元工资不妥，应按照2017年度河北道路交通事故人身损害赔偿建筑业标准每天119.05元计算，误工期120天为14286元。上述两项费用调整后，总费用共计80506.3元。

综上所述，***、庆东公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持河北省固安县人民法院（2017）冀1022民初3345号民事判决第二、三项；

二、变更河北省固安县人民法院（2017）冀1022民初3345号民事判决第一项“被告***于本判决生效之日起五日内赔偿原告赵雨山各项损失共计83365.9元”为“被告***于本判决生效之日起五日内赔偿原告赵雨山各项损失共计80506.3元”。

上述判决第二项于本判决发生法律效力后五日内履行（一审法院开户行：中国建设银行股份有限公司固安支行；户名：固安县人民法院；帐号：13×××40）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费995元，由***负担；二审案件受理费431.5元，由上诉人***负担381.5元，由被上诉人赵雨山负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　帆

审判员　汪铁刚

审判员　丁德松

二〇一八年

书记员　张　曦