河南国基建设集团有限公司、河南国基建设集团有限公司洛阳分公司等与洛阳盘古房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省洛阳市洛龙区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)豫0311民初4312号

原告:河南国基建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市郑花路65号，统一社会代码：91410000170050705A。

法定代表人：高兴文，该公司董事长。

原告:河南国基建设集团有限公司洛阳分公司，住所地洛阳市老城区邙山镇后洞村洛阳市少林武校西。统一社会代码：91410300555717259W。

负责人：王德金，该公司董事长。

二原告委托代理人：魏君乐、闫佐明，河南广文律师事务所律师，特别授权。

被告：洛阳盘古房地产开发有限公司，住所地：洛阳市西工区中州中路445号。组织机构代码：74578217-4。

法定代表人：陈喜梅，总经理。

委托代理人：孙纯伟，河南坤达律师事务所律师，特别授权。

原告河南国基建设集团有限公司、河南国基建设集团有限公司洛阳分公司诉被告洛阳盘古房地产开发有限公司为建设工程施工合同纠纷一案中，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。二原告委托代理人河南广文律师事务所律师魏君乐、闫佐明，被告委托代理人河南坤达律师事务所律师孙纯伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：2014年原告河南国基建设集团有限公司与被告洛阳盘古房地产开发有限公司签订了《建设工程施工补充协议》一份，约定被告洛阳盘古房地产开发有限公司将拟开发的位于洛阳新区关林路与龙和路交叉口的“盛鑫苑”项目发包给原告河南国基建设工程有限公司施工，工程造价暂定为一亿七千万元，预计2014年10月开工，合同签订三日内，原告缴纳意向金20万元、报名费50万元。如因被告原因2014年12月1日前工程未能开工，原告缴纳的意向金、报名费等从缴纳之日起按月息3％计息，违约方并支付协议金额1％的违约金。但合同签订后，被告洛阳盘古房地产开发有限公司却至今未能完善该项目的建设手续，导致项目至今未开工，故该施工合同应依法解除，被告洛阳盘古房地产开发有限公司应返还原告分别于2013年5月14日、2013年5月24日、2014年5月14日缴纳的70万元意向金和报名费，并承担约定的违约金。原告为维护权益提起诉讼，请求1、依法解除原告河南国基建设集团有限公司与被告洛阳盘古房地产开发有限公司之间的建设工程施工合同；2、依法判令被告洛阳盘古房地产开发有限公司返还原告河南国基建设工程有限公司洛阳分公司缴纳的意向金和报名费70万元并支付利息（利率按月利率3％计算，其中10万元自2013年5月14日、10万元自2013年5月24日、50万元自2014年5月14日起计息暂记至2017年7月25日合计为889600元，其后利息按该标准计算至付清之日止）；3、依法判令被告洛阳盘古房地产开发有限公司支付原告河南国基建设工程有限公司违约金和损失170万元；4、本案一切诉讼费用由被告洛阳盘古房地产开发有限公司承担。

被告洛阳盘古房地产开发有限公司辩称：1.根据双方签订合同的第13条约定，乙方将履约保证金缴纳给甲方后生效，原告至今没有向被告缴纳履约保证金，因此，该合同成立但未生效，不存在合同解除问题，应驳回原告解除合同的诉讼请求；2.合同约定如2014年12月1日前工程未能开工，甲方将本息在5日内一次性退还乙方，也就是甲方应在2014年12月6日前将款项退还，原告在2年诉讼时效内并未主张权利，已经超过诉讼时效，法院应驳回原告的诉讼请求。2017年10月1日新法将诉讼时效改为3年，但原告在该法生效前已经超过诉讼时效，该新法没有溯及力，因此，应当驳回原告的诉讼请求；3.违约责任是针对合法成立并生效的合同而言，而本合同并没有生效，因此原告要求的利息及违约金均没有法律依据，应予以驳回，综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。第二原告与本案没有任何关系，不应成为原告。

经审理查明：2014年5月12日，原告河南国基建设集团有限公司作为乙方同被告洛阳盘古房地产开发有限公司（甲方）签订了《建设工程施工补充协议》一份，协议约定：甲方即被告将开发的商品房盛鑫苑项目1#-6#高层住宅楼，承包给乙方施工，承包方式为总承包，包工包料，协议暂定位一亿七千万元，预计工程于2014年10月开工，2016年5月竣工，具体开工日期以甲方通知为准。协议第十一条履约保证金约定：合同签订之日三日内，乙方交纳意向金贰拾万元整，乙方交纳报名费伍拾万元，合计七十万元整。本工程定于2014年10月开工，乙方以每栋100万元向甲方交纳履约保证金。如因甲方原因2014年12月1日前工程未能开工，乙方交纳的意向金、报名费、履约保证金从交纳之日起按月3%计息，甲方将本息在5日内一次性退还乙方。乙方以每栋一百万向甲方缴纳履约保证金的时间，在协议签订后，正式开工前甲方通知乙方交纳。乙方接到甲方通知后五日内交给甲方。协议第十二条违约责任约定：本协议签字盖章后双方必须执行，任何乙方违约承担违约责任，违约金为协议金额的1%。协议第十三条约定：本协议一式陆份，甲乙双方各执三份，经甲乙双方签字盖章，乙方将履约保证金缴纳给甲方后生效。本协议未尽事宜，甲乙双方在《建设工程施工合同》中予以明确。协议签订后，河南国基建设集团有限公司委托下属的分公司河南国基建设集团有限公司洛阳分公司向被告洛阳盘古房地产开发有限公司交款，河南国基建设集团有限公司洛阳分公司分别于2014年5月14日分二次向被告洛阳盘古房地产开发有限公司转款50万元、10万元，2014年5月24日转款10万元，被告向原告河南国基建设集团有限公司洛阳分公司出具有收据，其中20万元为意向金，50万元系报名费。后因被告无法完善施工项目的建设手续，导致该项目一直未开工，原告讨要所付费用无果遂诉至本院。

本院认为:原被告双方签订《建设工程施工补充协议》后，原告按协议的约定向被告交纳了20万意向金及50万元的报名费，因被告单方面的原因，项目截止原告起诉之日一直未开工，双方履行合同的目的已无法实现。因原被告双方在协议中已明确约定，如因甲方即被告原因2014年12月1日前工程未能开工，乙方即原告缴纳的意向金、报名费、履约保证金在5日内一次性退还乙方，因此原告有权按照双方协议的约定要求被告退还所交纳20万意向金及50万元的报名费，并按协议约定要求被告承担违约责任，原告的诉求合法合理，本院予以支持。关于被告辩称原告应按协议约定将履约保证金缴纳给甲方后生效，原告至今没有向被告缴纳履约保证金，该合同成立但未生效，不存在合同解除问题，本院认为协议签订后，原告已将20万意向金及50万元的报名费向被告交纳，关于履约保证金，按协议约定工程开工前被告通知原告交纳，因工程未开工，被告也未通知原告交纳，因此被告该辩解理由不能成立。被告关于诉讼时效问题主张，因原告起诉前，双方尚处于相互协助推进项目进展的正常履行期间，故原告主张被告返还其依合同向被告缴纳费用的诉讼时效应从涉案合同解除之日起计算，因此原告的起诉并未超过诉讼时效。关于原告河南国基建设集团有限公司洛阳分公司的主体资格，河南国基建设集团有限公司洛阳分公司系河南国基建设集团有限公司的分公司，河南国基建设集团有限公司与被告签订合同后，交由洛阳分公司履行，且洛阳分公司向被告交纳的意向金及报名费，被告也出具有相应收据，并注明用于涉案项目，说明被告是认可的，河南国基建设集团有限公司洛阳分公司实际履行合同，不违反法律规定，故河南国基建设集团有限公司洛阳分公司主体适格。综上所述，因被告的违约行为，致使原告不能实现合同目的，合同应予以解除，被告应退还原告交纳的各项费用，并按约定承担违约责任。关于利息原告主张按合同约定月息3%计息，超出法律的规定，应按2%支付利息。关于原告主张按协议金额1％计算的违约金及损失170万元，要求过高，因合同未实际履行，应按其实际交纳的70万元的百分之三十计算违约金即21万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、一百四十四条、《最高人民法院关于合同方解释》（二）第二十九条规定，经合议庭合议，判决如下：

一、依法解除原告河南国基建设集团有限公司与被告洛阳盘古房地产开发有限公司签订的《建设工程施工补充协议》。

二、被告洛阳盘古房地产开发有限公司在判决生效后十日内返还原告河南国基建设工程有限公司洛阳分公司缴纳的意向金和报名费70万元并支付利息（利息按月息2％计算，其中60万元自2013年5月14日起计算、10万元自2013年5月24日起计算，计算至实际付清之日止）。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费33217元，保全费5000元，由二被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审　判　长　　王志伟

人民陪审员　　焦志豪

人民陪审员　　李艳红

二〇一八年六月十五日

书　记　员　　李　珊