贵阳一中金塔英才学校、贵州久利电网建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔05民终7221号

上诉人（原审原告）：贵阳一中金塔英才学校，住所地：贵州省大方县顺德新区九驿大道，统一社会信用代码：52520521322189766A。

法定代表人：刘黎明，董事长。

委托诉讼代理人：李道义，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋佳林，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州久利电网建设有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦第五层B/1座。统一社会信用代码：915201026801514260。

法定代表人：赵桂生，总经理。

委托诉讼代理人：范应普，贵州丰作帆律师事务所律师。

上诉人贵阳一中金塔英才学校（以下简称金塔学校）因与被上诉人贵州久利电网建设有限责任公司（以下简称久利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2021）黔0521民初3589号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人金塔学校上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2021）黔0521民初3589号民事判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或者将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人久利公司承担。事实与理由：一、一审法院认为被上诉人进场施工后，上诉人便向其支付了1900000.00元，后被上诉人向该院起诉后，在该院组织调解过程中，上诉人认可并确认了尚欠剩余工程款2542500.00元的事实，上诉人对该工程款的确认并同意支付，应视为对工程已进行验收的认定系认定事实错误。二、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定,认为上诉人认可并确认尚欠工程款的事实，应视为对工程已经行了验收，据此判决驳回上诉人的全部诉请系适用法律错误。

久利公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。

原审原告金塔学校向原审起诉请求：一、判令久利公司立即向金塔学校支付未按照双方签订的《金塔学校高低压配电工程施工承包合同》（合同编号：GYYZ20170729）所应承担的违约金444250.00元；二、判令久利公司赔偿金塔学校一期工程中2#800KVA变压器损坏损失暂计人民币30000.00元；三、以上久利公司应向金塔学校支付的各项费用暂计人民币474250.00元；四、本案的诉讼费、保全费（若产生）由久利公司负担。庭审中，金塔学校增加要求久利公司退还二期工程款444900.00元的主张。

原审法院认定的事实：2017年7月29日，金塔学校作为甲方与久利公司作为乙方签订《金塔学校高低压配电工程施工承包合同》（以下称《配电工程施工合同》），合同约定，工程分两期建设，工程内容为：1）一期工程：高压柜（KYN28-12）18台、干式变压器（SCB11-1000）1台、干式变压器（SCB11-800）1台、箱式变压器（SCB11-630）3台、箱式变压器（SCB11-800）1台、箱式变压器（SCB11-250）2台、低压柜（GCK）8台、直流屏（65Ah）1套、高压电缆YJV22-8.7/15kV-3*240：450米、YJV22-8.7/15kV-3*70：2500米、架空绝缘线路JKLYJ-10/3*185：1500米。以上设备及材料的采购安装、电气调试、实验、供电报装验收。2）二期工程：高压电缆YJV22-8.7/15kV3-*240：580米、高压开关箱1台。以上设备及材料的采购安装、电器调试、实验、供电报装验收合格。3）负责10KV西环II回线涂层厂对面开关箱至本工程10KV开闭所架空线路所涉及的土地补偿费、青苗补偿费等及其他相关协调工作。工程总价款为426.25万元，其中一期工程为352.02万元，二期工程为74.23万元。最终以实际完成工程量及投标文件预算书中相对应的分项单价结算为准。工程价款支付，合同签订后，乙方开始施工，根据一期工程安装完毕符合通电条件3日内付一期工期款总价款的50%，即176.01万元，乙方报供电部门验收合格并通电后6个月内甲方分期支付一期工程余款的47%即165.44万元给乙方。留质保金3%即10.57万元，保修期为一年，通电之日起计算，期满无质量问题一次性无息付清。质保期间，如因乙方原因，若乙方不能按甲方要求时间内给予维修，由于乙方未履行维修义务或情况紧急，甲方有权委托第三方代修，所产生的维修费甲方可向乙方追讨或从乙方保证金内直接扣除。任何一方违约，守约方有权向违约方索赔此合同总价款10%的违约金。合同还对其他事项进行了约定。

2020年9月15日，本案久利公司以本案金塔学校尚欠其工程款2542500.00元违约提起诉讼。民事起诉状载明：双方签订《配电工程施工合同》，总价款采取包干价426.25万元，合同履行过程中根据需要在合同外增加高压外线工程款18万元。经主持调解，一、金塔学校自愿于2021年3月1日前支付久利公司工程款1500000.00元，2021年9月1日前支付862500.00元；二、金塔学校于久利公司提交合同新增工程经供电局检验验收合格意见书之日起三日内一次性支付久利公司合同外新增工程款18万元。2021年5月28日，金塔学校以久利公司违反《配电工程施工合同》为由提起诉讼，要求久利公司退还二期工程款并承担相应的违约责任。在诉讼过程中，金塔学校申请对久利公司的银行存款进行保全，并提供相应担保。原审法院根据金塔学校的申请裁定对久利电网银行账户474250.00元的存款进行保全。

一审另查明，久利公司经营范围包括110KV及以下电力设施安装、检修及35KV及以下实验。久利公司对《配电工程施工合同》进行施工后，在其起诉金塔学校支付价款前，金塔学校向久利公司支付了工程款1900000.00元。金塔学校支付的1900000.00元，加上久利公司起诉时主张的2542500.00元，总额为4442500.00元即双方合同约定的包干价4262500.00元，加上合同外增加价款180000.00元的总额。

原审法院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，案涉合同的签订及履行均发生《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》等相关法律及司法解释的规定。久利公司有110KV及以下电力设施安装的资质，金塔学校将案涉工程发包给久利公司未违反法律法规的规定，其合同已生效，双方当事人应按合同约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，久利公司进场施工后，金塔学校向其支付了工程价款1900000.00元，久利公司向原审法院提起诉讼后，原审法院组织调解过程中，金塔学校认可并确认了尚欠剩余工程款2542500.00元的事实。金塔学校对工程款的确认并同意支付，应视为对工程已进行验收。金塔学校在对案涉工程进行确认并使用后，又以工程未完工为由要求久利公司承担责任，原审法院不予支持。据此，原审法院根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十三条，判决如下：驳回校贵阳一中金塔英才学校的诉讼请求。贵阳一中金塔英才学校预交案件受理费6640.00元，应收6490.00元，退还贵阳一中金塔英才学校150.00元。申请保全费2890.00元，由贵阳一中金塔英才学校负担。

二审诉讼中，各方当事人未提交新证据。

经审理查明，被上诉人于2020年9月15日以本案上诉人金塔学校为被告向原审法院提起诉讼，以其按照《配电工程施工合同》的约定完成了全部合同义务，已退还被上诉人交纳的10万元履约保证金为由，要求金塔学校支付其尚欠的工程款2542500.00元及及违约金444250元。上诉人在该案中明确表示，被上诉人起诉所陈述的是事实，请求与被上诉人协商处理。经一审法院主持调解，原审法院于2020年9月30日作出（2020）黔0521民初6279号民事调解书，就金塔学校所欠久利公司工程款2542500.00元的付款时间、违反付款时间应当承担的责任及资金占用利息等进行了确定。

其余本院查明的事实与一审认定的事实一致。

本案二审争议的焦点为：上诉人主张的款项如何认定；一审适用法律是否正确。

本院认为，关于上诉人主张的款项如何认定的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，被上诉人久利公司与上诉人金塔学校签订《配电工程施工合同》后进场对涉案工程进行了施工，但上诉人在支付被上诉人190万元工程款后未再支付，被上诉人据此向原审法院提起诉讼，要求金塔学校支付其尚欠的工程款及相应违约金。在该案中，上诉人认可被上诉人已完成全部涉案工程并确认了尚欠剩余工程款2542500.00元的事实。经一审法院主持调解，双方达成一致调解协议，并就上诉人所欠被上诉人的工程款2542500.00元的付款时间、违反付款时间应当承担的责任及资金占用利息等进行了确认。上诉人在上述案件中自认被上诉人已对涉案工程全部施工完毕，并对涉案工程相应价款进行了确认，在本案中提出被上诉人对涉案一期工程未完全履行完毕，二期工程尚未进行施工，双方在前述案件中签订的调解协议系受胁迫所为，系对前述自认事实的否认，且未提供相应证据予以佐证。另，被上诉人在原审法院（2020）黔0521民初6279号一案中，要求被上诉人支付所欠的工程款为2542500元，该款项系双方约定的合同包干价4262500元，加上合同外增加的工程价款18万元，合计工程款总额为4442500.00元，减去上诉人已支付的工程款190万元的余额，故上诉人所提另案调解协议仅对被上诉人完成的一期工程进行处理，不包含二期工程的上诉理由，也无事实根据，本院也不予支持。相反，被上诉人提供的原审法院（2020）黔0521民初6279号民事调解书及涉案工程现场照片，可以相互印证，被上诉人已对涉案工程全部施工完毕，且投入使用的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，上诉人所提涉案一期工程未完全履行完毕，二期工程尚未进行施工，双方在原审法院（2020）黔0521民初6279号一案中签订的调解协议，系被上诉人通过诉前保全的方式要挟上诉人所为，该调解协议有违公平及诚信原则的上诉理由，缺乏相应的事实根据，本院不予支持。因被上诉人已按照约定完成全部涉案工程，双方约定的工程价款系包干价，上诉人申请对涉案工程二期工程量及工程范围，以及对一期工程中部分质量进行鉴定缺乏事实基础，一审法院不予准许并无不当。据此，上诉人要求被上诉人支付未按照双方合同的约定承担444250.00元的违约金，并退还涉案工程二期工程款444900.00的诉讼主张，没有事实和法律根据，本院不予支持。对上诉人要求判决被上诉人赔偿涉案工程一期工程中2#800KVA变压器损失30000.00元的诉讼主张，因上诉人没有提供相应的证据予以佐证，应当承担举证不能的责任，本院也不予支持。综上，原审法院（2020）黔0521民初6279号一案经调解，由上诉人支付被上诉人的2542500元，包括了上诉人所述的被上诉人承建的一、二期工程及合同外增加的工程价款，上诉人与被上诉人在人民法院主持调解形成的协议，对双方当事人均具有相应的约束力，上诉人应当切实履行调解协议的内容。若上诉人对该调解书有异议，可申请再审。

关于一审适用法律的问题，承前所述，双方签订《配电工程施工合同》后，被上诉人久利公司已对涉案工程全部施工完毕并投入使用，双方已经过诉讼方式对被上诉人全部施工完毕的事实及相应工程价款予以确认并同意支付。一审根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十三条的规定，认定双方当事人对涉案工程相应价款予以确认并同意支付的行为视为双方对该工程已进行验收，适用法律正确。据此，上诉人如有证据证明被上诉人安装的涉案配电工程存在质量问题，且属于被上诉人保修期限及保修范围的前提下，可以另行向被上诉人主张权利。

综上所述，上诉人金塔学校的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12,980.00元，由上诉人贵阳一中金塔英才学校负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　晶

审判员　唐　琳

审判员　黄塑希

二〇二二年一月二十四日

书记员　李　睿