重庆市涪陵第二建筑总公司与江苏天力建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

重庆市涪陵区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝0102民初8706号

原告（反诉被告）：重庆市涪陵第二建筑总公司，住所地重庆市涪陵区兴华东路41号，统一社会信用代码9150010220855327X5。

法定代表人：廖维轩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鲜好平，重庆佳士律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡世权，男，1971年7月4日出生，汉族，重庆市涪陵第二建筑总公司职工，住重庆市涪陵区。

被告（反诉原告）：江苏天力建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳经济开发区腾飞路6号，统一社会信用代码91320481137571277E。

法定代表人：史留保，该公司董事长。

委托诉讼代理人：章进，江苏正气浩然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王辉，国浩律师（重庆）事务所律师。

原告重庆市涪陵第二建筑总公司（以下简称涪陵二建）诉被告江苏天力建设集团有限公司（以下简称江苏天力）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月21日立案受理后，被告江苏天力于2018年11月12日向本院提起反诉，本案依法由审判员陈基斌担任审判长，与人民陪审员陈竹、肖琴组成合议庭，适用普通程序于2018年11月12日、2019年3月12日、2020年6月15日、2021年6月30日、2021年11月24日5次公开开庭进行了审理，原告涪陵二建的委托诉讼代理人鲜好平、胡世权，被告江苏天力的委托诉讼代理人王辉、章进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告涪陵二建诉称，2012年11月15日，江苏天力与山东高速重庆发展有限公司（以下简称山东高速）签订了《山东高速重庆发展有限公司5万吨沥青中转储运项目设计施工合同》。同年11月27日，涪陵二建与江苏天力双方签订了《山东高速重庆发展有限公司涪陵区新建5万吨沥青中转储运项目土石方挖运场平施工分包协议》，协议约定，江苏天力将该项目的土石方开挖、石方爆破、土石方回填及碾压、土石方弃运、场地平整的施工分包给涪陵二建具体作业。场平标高按2012年1月17日无锡市恒禾工程咨询设计有限公司出具的总图确认；合同工期为30天；合同暂定土石方量9万方及综合单价28.57元/方（含石方爆破及外运、弃石、土方开挖、回填及碾压、外运弃土及质量检测费），项目暂定价款为255万元。同时约定了工程款的支付、违约责任、安全责任等。协议签订后，涪陵二建于2012年12月进场施工，在施工过程中，涪陵二建按江苏天力的要求将合同约定的土石方爆破方式更改为凿打方式作业，外运弃土弃石距离确定为综合平均距离3.2公里，并经江苏天力（总包）、监理公司、山东高速（建设单位）和涪陵二建（分包）四方现场签证确认工程量；2014年4月1日，涪陵二建所完成的工程经验收合格，并交付使用。2014年7月26日，涪陵二建向江苏天力提供了本项目的结算书，江苏天力迟迟不提交审计，经涪陵二建自行委托中介机构进行审核结算，其工程总价款为8116300.46元，江苏天力实际仅支付了4115000元，尚欠4001300.46元未付，请求人民法院依法判决江苏天力立即支付尚欠涪陵二建的工程尾款4001300.46元，并支付从2014年10月22日起至付清之日止按一年期借款利率计算的利息。

被告江苏天力辩称并反诉称，涪陵二建与江苏天力签订了《山东高速重庆发展有限公司涪陵区新建5万吨沥青中转储运项目土石方挖运场平施工分包协议》属实，涪陵二建也实际进行了施工作业，并经验收合格交付使用，江苏天力已支付了工程款4115000元的事实也无争议。但是，依照双方分包协议约定，双方工程款的结算，涪陵二建应接受建设单位（山东高速）对实际完成的工程量及综合单价的审计结算，并以审计结果作为最终合同价，加之，双方在结算中发生争议后，涪陵二建也书面承诺将竣工资料提交建设单位，由建设单位聘请审计机构进行审计，最终分包工程款金额以审计单位的审计结果为准。事后，山东高速委托北京中天恒达工程咨询有限公司进行竣工结算审核，北京中天恒达工程咨询有限公司于2018年2月28日作出了中天恒达审字（2017）702号审核报告，其中涉案的土石方分包工程款审定金额为2644580.20元，江苏天力多支付了1500198.94元的工程款，请求人民法院依法判决驳回涪陵二建的诉讼请求，并判决涪陵二建返还江苏天力多付的工程款1500198.94元，承担从2018年3月11日起至付清之日止按年利率20%计算的利息；判决涪陵二建开具7914801.06元的发票；判决涪陵二建交付全部工程资料；判决涪陵二建支付违约金300000元和赔偿损失400000元。

涪陵二建针对江苏天力反诉答辩称，双方合同约定工程价款最终以建设单位审计金额作为结算金额，但是，山东高速（建设单位）聘请的审计公司仅仅对江苏天力与山东高速之间的合同及工程量、工程价款进行了审计（包含涪陵二建分包的范围），并未按涪陵二建与江苏天力之间的合同约定和涪陵二建的承诺内容委托中介机构对双方之间分包合同的工程量、工程价款进行审核确定，山东高速委托中介机构作出的审计报告的结论，对涪陵二建不具有约束力。其中，江苏天力与山东高速之间土石方是按爆破方式计量，而涪陵二建与江苏天力之间是按凿打方式施工，其工程量是经山东高速、江苏天力、监理公司与涪陵二建签证确认，工程价款计价定额不同，且山东高速与江苏天力之间总包合同中还包括其他施工单位以及沥青重交、改性系统工程制作安装、设计等合同内容，对总价款约定有下浮比例为16%，涪陵二建与江苏天力仅仅系土石方挖运施工，约定的下浮比例为3%等内容。因此，双方结算不能使用该审计结论作为最终结算依据，应当由涪陵二建与江苏天力共同委托中介机构审核或司法鉴定结论作为最终结算依据。

经审理查明，2012年11月15日，江苏天力与山东高速依据公开招投标文件签订了《山东高速重庆发展有限公司5万吨沥青中转储运项目设计施工合同》。合同约定，山东高速将涪陵区新建5万吨沥青中转储运项目的设计、施工（含土建）总承包给江苏天力，工程总价款暂定3850万元，其中工程设计费为98万元，施工费为3752万元，工程竣工后工程总价应控制在3850万元以内。

同年11月27日，涪陵二建与江苏天力双方签订了《山东高速重庆发展有限公司涪陵区新建5万吨沥青中转储运项目土石方挖运场平施工分包协议》，协议约定，江苏天力将该项目的土石方开挖、石方爆破、土石方回填及碾压、土石方弃运、场地平整的施工分包给涪陵二建具体作业。场平标高按2012年1月17日无锡市恒禾工程咨询设计有限公司出具的总图确认；合同工期为30天；合同暂定土石方量为9万方及综合单价28.57元/方（含石方爆破及外运、弃石、土方开挖、回填及碾压、外运弃土及质量检测费），项目暂定价款为255万元，最终工程量及价款接受建设单位（山东高速）对实际完成的工程量及综合单价的审计结算，并以审计价为最终合同价，双方约定审计计价方法依据双方现场签认的相关资料，并按相关规定计算工程量，且按照《重庆市建筑工程计价定额（CQJZDE-2008）》、《重庆市市政工程计价定额（CQSZDE-2008）》、《重庆市建设工程费用定额（CQFYDE-2008）》及相关配套文件执行。同时约定了工程款的支付按进度付款，整个项目竣工验收合格并经审计后，江苏天力支付审计后总价款的98%，余款2%工程款作为质保金（无息），质保期为工程验收合格后1年；合同还约定了违约责任、安全责任等。协议签订后，涪陵二建于2012年12月进场施工，在施工过程中，因本工程相邻居民建筑物较多且较近，场平岩石的挖凿无法采用爆破的方式，以及对场地标高进行相应调整，导致土石方回填，因施工方式不同标高的调整，造成工程量变化和计价标准不同，经山东高速、江苏天力、监理单位山东昊华工程管理有限公司及涪陵二建协商一致，将原合同约定的土石方爆破方式更改为凿打方式作业，增加相应大型机械设备单斗挖掘机3台，并采取江苏天力（总包）、监理公司、山东高速（建设单位）和涪陵二建（分包）四方现场签证确认工程量。

2014年4月1日，涉案工程经验收合格，并交付使用至今。2014年7月26日，涪陵二建向江苏天力提供了本项目的结算书，2017年2月，山东高速委托北京中天恒达工程咨询有限公司进行竣工结算审核，北京中天恒达工程咨询有限公司于2018年2月28日作出了中天恒达审字（2017）702号审核报告，认定江苏天力报审结算金额为49486196.8元，审定金额为36680630.06元，其中涉案工程部分报审金额为6752775元，审定金额为2644580.2元，审减4108194.8元。该审核报告主要依据江苏天力与山东高速之间合同、招标文件等作为审核标准，合同总额限定在3850万元内，审核范围为江苏天力编制的工程竣工结算书，审核内容主要包括江苏天力就本项目的沥青重交、改性系统工程制作安装、设计，以及涪陵二建、案外人江科公司完成的基建部分的工程价款，根据《建设工程造价咨询规范》（GB/T51095-2015）作出的审核结论，未按照江苏天力与涪陵二建之间的合同内容及现场签证工程量，参照《重庆市建筑工程计价定额（CQJZDE-2008）》、《重庆市市政工程计价定额（CQSZDE-2008）》、《重庆市建设工程费用定额（CQFYDE-2008）》及相关配套文件进行审核确定涪陵二建完成部分工程价款。诉讼中，涪陵二建申请司法鉴定，2019年3月19日，本院委托重庆全成恒浩建设工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，该鉴定机构于2019年12月24日作出鉴字（2019）第037号造价鉴定意见书，认定涪陵二建所完成部分工程价款为7104394.87元。通过庭审质证后，江苏天力请求申请对现场工程量进行司法鉴定，经本院准许并委托重庆创新工程咨询有限公司对涉案工程进行工程量司法鉴定，重庆创新工程咨询有限公司于2021年9月30日作出渝创咨（2020）265号鉴定报告后，重庆全成恒浩建设工程咨询有限公司根据重庆创新工程咨询有限公司渝创咨（2020）265号鉴定报告于2021年11月12日重新作出了鉴字（2019）第037-1号鉴定意见书-1和2021年12月8日作出的鉴字（2019）第037-1号（补充）意见书。该鉴定意见认定依据涪陵二建提供的四方签证核定的工程量、司法鉴定确认工程量和双方《备忘录》约定下浮3%计算工程价款为依据，涉案工程总价款为6789890.88元；依据被告提供的涪陵区规划局出具的地形图为依据，涉案工程总价款为6221778.04元。另查明，双方在结算中于2014年3月29日签订了《备忘录》约定工程款按总额下浮3%计算。江苏天力已实际支付涪陵二建工程款4115000元。庭审质证中，江苏天力申请要求继续对工程量进行再次鉴定，本院未予准许。

上述事实，有双方当事人在庭审中的陈述笔录，涪陵二建提供的《山东高速重庆发展有限公司5万吨沥青中转储运项目设计施工合同》、《山东高速重庆发展有限公司涪陵区新建5万吨沥青中转储运项目土石方挖运场平施工分包协议》、《现场计量核定签证单》、《重庆全成恒浩建设工程咨询有限公司鉴字（2019）第037号造价鉴定意见书、鉴字（2019）第037-1号造价鉴定意见书-1和鉴字（2019）第037-1号（补充）意见书》，江苏天力提供的《山东高速重庆发展有限公司5万吨沥青中转储运项目设计施工合同》、《山东高速重庆发展有限公司涪陵区新建5万吨沥青中转储运项目土石方挖运场平施工分包协议》、《北京中天恒达工程咨询有限公司中天恒达审字（2017）702号审核报告》、《重庆创新工程咨询有限公司渝创咨（2020）265号鉴定报告》等证明材料在卷佐证，这些证明材料已经开庭审理质证和本院审查，可以采信。

本院认为，涪陵二建与江苏天力双方签订的《山东高速重庆发展有限公司涪陵区新建5万吨沥青中转储运项目土石方挖运场平施工分包协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规禁止性规定，其合同依法成立并生效，受法律保护，对双方当事人均具有约束力。双方在履行合同中，因本工程相邻居民建筑物较多且较近，场平岩石的挖凿无法采用爆破的方式，经建设单位、监理单位同意，江苏天力与涪陵二建协商一致，将原协议约定的土石方爆破方式更改为凿打方式作业，增加相应大型机械设备，将场内标高进行了变更，导致工程量和计价标准发生了变化，其工程量经建设单位、监理单位以及合同双方四方现场共同签证确认，其现场签证工程量应当作为计算工程价款的合法依据，对弃土弃石外运距离综合确认为3.2公里。江苏天力认为签证单存在不真实的情形，经本院委托中介机构进行了司法鉴定，结合工程量鉴定结论和现场签证单，鉴定机构对工程价款鉴定结论补充鉴定后进行了调整，作出了补充鉴定意见，其补充鉴定结论更符合客观事实，调整后的工程价款应确定为6789890.88元，该鉴定结论应当作为双方最终结算依据。对江苏天力提供的地形图计算的工程价款为6221778.04元，因该地形图无图纸名称、制图单位、制图日期等信息，其工程价款鉴定结论不能作为双方最终结算依据。对于涪陵二建主张江苏天力支付利息的问题，双方因结算发生争议，并不能确定江苏天力是否应当支付工程款，其付款条件并未成就，故其请求本院不予支持。对于江苏天力辩称双方合同约定应以山东高速委托审计结论作为最终结算依据的问题，虽然山东高速委托了北京中天恒达工程咨询有限公司进行竣工结算审核，但仅仅按照江苏天力与山东高速之间的招标文件、合同约定进行的审核，对总工程款下浮16%作出的审核结论，未按照涪陵二建与江苏天力之间合同约定总工程款下浮3%以及工程施工方式变更、标高的调整后的现场计量核定签证单作为依据进行审核，该审核结论对涪陵二建不具有约束力，即合同约定的最终审核结论并未作出，不能依此审核结论作为双方结算依据。故江苏天力的辩称理由不能成立，本院不予采纳。江苏天力反诉请求返还多支付的工程款的理由无事实和法律根据；请求开具发票、交付工程资料无合同具体约定，可另行处理，其请求本院不予支持；请求承担违约金赔偿损失因未能提供充分证据，本院不予支持，为此，对江苏天力反诉请求应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《中华人民共和国民法典》第一条第二款之规定，判决如下:

一、被告（反诉原告）江苏天力建设集团有限公司在本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）重庆市涪陵第二建筑总公司工程尾款2674890.88元。

二、驳回原告（反诉被告）重庆市涪陵第二建筑总公司的其他本诉请求。

三、驳回被告（反诉原告）江苏天力建设集团有限公司的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费38811元，诉讼保全费5000元，反诉案件受理费21900元，减半收取10950元，共计54761元，由被告（反诉原告）江苏天力建设集团有限公司负担44149元，由原告（反诉被告）重庆市涪陵第二建筑总公司负担10612元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起算。

审　判　长　　陈基斌

人民陪审员　　陈　竹

人民陪审员　　肖　琴

二〇二一年十二月十七日

书　记　员　　张　洋

1