重庆市凯丰建筑有限责任公司、重庆市沙坪坝区歌乐山镇山洞村山洞经济合作社与重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）渝01民终5830号

上诉人重庆市凯丰建筑有限责任公司（以下简称凯丰公司）、重庆市沙坪坝区歌乐山镇山洞村山洞经济合作社（以下简称山洞合作社）因与被上诉人重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司（以下简称涪陵二建一工程公司）、陈国文建设工程合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第13879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人山洞合作社因未在规定时间内缴纳上诉费，本院依法按照撤诉处理。上诉人凯丰公司的委托诉讼代理人邱绪金，上诉人山洞合作社的法定代表人包中友、被上诉人涪陵二建一工程公司的委托诉讼代理人王元祥、刘念雨，到庭参加了诉讼。被上诉人陈国文经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。

凯丰公司上诉请求：撤销（2015）沙法民初字第13879号民事判决并改判驳回原审原告对上诉人凯丰公司的诉讼请求。主要事实和理由：1、一审程序违法，上诉人在另案中已经就本案陈国文是否构成表见代理的事实提起上诉，本案应当中止审理等待另案终审判决；2、一审认定陈国文的行为构成表见代理错误。（2015）沙法民初字第09541号案件中司法鉴定已经明确除2013年6月7日“授权书”三枚印章中的两枚为上诉人外，其他合同所出现的凯丰公司公章均系陈国文伪造和私刻。“授权书”仅对招投标活动进行授权，其余手写体系陈国文伪造。陈国文仅是挂靠凯丰公司，一审原告也称陈国文是实际施工人，涪陵二建一公司并没有认为陈国文是代表凯丰公司，故凯丰公司不是开发主体，不应承担责任。3、本案以它案司法文书认定损失缺乏法律依据；原审原告在本案中明知无施工许可等不具备施工条件仍进行施工，有重大过错，也应承担相应损失。

山洞合作社辩称：陈国文买的我社土地，在建设中政府下达了几次停建通知书，陈国文还是不停止修建。拆建是政府组织的，不应当由我方承担责任。 涪陵二建一公司辩称：一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。上诉人对陈国文的授权书明确了是涉案楼盘的开发，且三个印章中有两个真实，在整个合作过程中我公司不可能知道个别印章是虚假的；本案涉案项目的开发建设中办理相关规划和许可是上诉人和山洞合作社的责任，因此合同无效后的相应责任应由上诉人与山洞合作社承担。本案不属于必须先刑后民的案件。 陈国文未到庭，亦未提交书面答辩意见。

涪陵二建一公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付原告损失7080035.17元及资金占用损失，该资金占用损失以7080035.17元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的200%，从2015年11月30日计算至付清时止；2、本案的诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：2013年6月2日，案外人尹菊（甲方）与被告陈国文（乙方）签订转让协议。该协议载明，原山洞村山洞经济合作社XXX厂，乙方支付给甲方买地块费用包括甲方购买住房和厂房（大约3000㎡左右）费用，地块上的建筑物购买赔偿电线杆拆除费用包括开发权经营权交给乙方管理经营并执行，总价为伍佰万元整（500万元）。双方签订合同五个工作日内交甲方200万元，拆迁家具厂前五日内交100万元，余额200万元应在双方签字后150天内支付于甲方，如果逾期未支付，则甲方将有权按照2000元/㎡计算（此金额包括水、电、气、五通费、大修基金）购买乙方所修建房屋，并对住房与门面享有优先选购权，以甲方通知书为准。违约责任：甲乙双方应当按本转让协议约定的各款项执行，任何一方违约，违约方应支付守约方100万元的违约金并承担由此造成的全部经济损失。本合同签订后，由山洞村山洞经济合作社监督甲乙双方执行本合同条款。合同尾部，有手写“同意双方条款山洞社2013年6月1日”字样。 落款时间为“2013年6月7日”、编号为渝凯建（2013）字第09号的授权书载明，“本授权书声明：我李毅系重庆市凯丰建筑有限责任公司法定代表人，现授权我公司陈国文为我公司代理人，代表本公司参加歌乐山镇山洞村新农村集中安置建设项目（暂定名）‘巴渝山水’工程的投标活动，代理人在资格预审、开标、评标、合同谈判及项目的所有事务过程中所签署的一切经济合同文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人：陈国文性别：男年龄49岁职务：经理特此授权。法定代表人及授权代理人身份证复印件。”该授权书的声明中，“陈国文”、“歌乐山镇山洞村新农村集中安置建设项目（暂定名）‘巴渝山水’”、“陈国文”、“男”、“49岁”、“经理”系在划线空白处手写填写，“及项目的所有事务”、“经济合同”系手写添加。授权书正文右上部位加盖有两枚“重庆市凯丰建筑有限责任公司”字样印章，下部中间部位加盖一枚“重庆市凯丰建筑有限责任公司”字样印章。授权书右下部位法定代表人处有“李毅”字样的签名。 2013年6月7日，陈国文作为乙方凯丰公司委托代理人与甲方山洞合作社签订合作协议。该协议载明，双方合作项目为歌乐山镇山洞村新农村集中安置建设项目“巴渝山水”，项目地址为歌乐山镇山洞村山洞社山洞“原XXX厂”。甲方的权利义务：甲方负责办理该项目报建、报批、施工及各部门的协调工作和办理房产证等手续，费用由乙方负责支付，确保乙方正常施工和销售。甲方负责提供修建该房的建设用地，负责该地块的土地补偿，附着物补偿及土地的其它补偿，搬移等工作。甲方负责协助做好该房屋的水、电、气搭设等相关单位的协调工作，并保证施工用水、用电到施工现场，费用由乙方承担。乙方收取该项目售房总额4%，作为甲方的管理费等相关费用，支付时间按销售同期金额的4%分批次支付。甲方负责协调社员及村关系，涉及土地纠纷和建设中的相关问题由甲方全权负责解决。乙方的权利义务。乙方全额投资，自主经营，自负盈亏，并保质、保量按期完成该项目的建设。合同尾部，刘绪奇在甲方法定代表人处签名，并加盖山洞合作社印章。乙方处加盖“重庆市凯丰建筑有限公司”字样印章，陈国文在乙方委托代理人处签名。 2013年6月20日，陈国文作为乙方凯丰公司委托代理人与甲方山洞合作社重新签订合作协议，对2013年6月7日签订的合作协议作了部分变更，同时约定“2013年6月7日双方所签订的合作协议作废”。2013年6月20日签订的合作协议载明，甲方的权利义务：（一）甲方协助乙方办理该项目方案设计，工程招标，确定施工单位、质量、监理单位，建设用地的拆迁、补偿，项目报建、报批等手续，进行施工，办理房产证及各级部门的协调工作。努力争取该项目建设的各种优惠政策给乙方。（二）甲方负责提供项目的建设用地，但该建设用地包括但不限于以下事项，拆迁、补偿、搬迁等都由乙方负责。（三）甲方负责提供相关印章和财务收据，为乙方在甲方的财务账户中设立银行专用账户，专款专用。（四）甲方派遣懂财务的社员一名，任乙方出纳，协助乙方财务工作，其工资由乙方给付，并另行签订用工协议。（五）甲方负责协助乙方做好该房屋的水、电、气搭设等相关单位的协调工作，并保证施工用水、用电等施工现场，费用由乙方承担。（六）甲方收取该项目售房款总额的百分之四，作为甲方的管理费等费用，支付时间按销售同期金额的百分之四分批次支付（按销售进度实行月结）。（七）甲方负责协调社员及村关系，协助乙方处理土地纠纷和建设中的相关问题。（八）乙方应当按甲方提供的建设用地面积每0.67亩就分配给甲方一套房屋，每套房屋的建筑面积在90㎡-120㎡之间，可分套计算面积。乙方的权利义务：（一）乙方负责项目全部建设开发的所有工作（包括但不限于以下工作：工程方案设计，工程招标，确定施工单位，质量、监理单位，建设用地的拆迁、补偿，项目报建、报批等手续后，进行施工，办理房产证）。同时承担全部建设开发所需要的资金（包括但不限于以下费用：方案设计费用，工程招标费用，项目报建、报批费用，质量监理单位费用，施工的全部费用等）和建设用地的拆迁、搬迁费用、办理房产证、项目建设（包括但不限于开发、施工）过程中的所有税金等该项目所需要的全部费用。该项目由乙方自主经营，自负盈亏。甲方不承担该项目的任何费用。（二）乙方所建设该项目房屋质量必须优良，必须符合国家标准。因房屋质量问题给购房者和业主造成的经济损失应由乙方承担，甲方不承担任何责任。（三）涉及该项目的所有债权、债务都由乙方享有和承担。（四）乙方必须根据国家政策按时足额缴纳所有税金，如由于乙方逾期、未足额缴纳税金，除付清所欠税金和罚款外，还应当按照未缴纳税总额的两倍赔偿甲方的经济损失。（五）乙方确保该项目建设开发房屋面积不得少于40000㎡。（六）乙方按时向甲方交纳各种费用。（七）乙方所有售房款，必须全额存入甲方为其开设的银行专用账户。搞好财务管理，定期向甲方报送财务报表。（八）乙方应保证项目建设施工过程中人工工资的发放，如出现民工闹事情形，每发生一次应当向甲方缴纳罚款10万元。（九）乙方按国家政策的有关规定，收取购房者的房屋大修基金后统一交付给物管公司。（十）乙方在建设开发（包括但不限于施工）项目过程中，应当作到安全文明施工，如发生人员伤残等安全事故全部由乙方负责，承担全部经济和法律责任。（十一）乙方必须在本工程费用开支定审后，才能办理结算。（十二）乙方应当向甲方交纳建设保证金伍拾万元整，交纳时间为乙方进场后3日内交纳；该建设保证金在项目竣工验收合格后甲方一次性退还伍拾万元整，该建设保证金不计利息。同时，双方对违约责任、争议的解决等进行了约定。合同尾部，刘绪奇在甲方法定代表人处签名、钱天礼在社员代表处签名、闫春梅在财务代表处签名，并加盖山洞合作社印章。乙方处加盖“重庆市凯丰建筑有限公司”字样印章，陈国文在乙方法定代表人处签名。 2013年6月19日，陈国文作为凯丰公司（甲方）委托代理人与山洞经济合作社（甲方）及涪陵二建一公司（乙方）签订建设工程施工承包合同，约定甲方将重庆市沙坪坝区旧房拆迁改造工程总承包给乙方施工。工程名称为歌乐山镇山洞村山洞经济合作社旧房拆迁改造安置房集资工程。工程地点位于沙坪坝区山洞社农贸市场旁，山洞村XXX厂。建设规模暂定40000㎡（以实际面积计算为准）。工程估价7000万元（以实际结算造价为准）。工程承包范围：按设计施工图所示的的内容，基础平均包8米深、主体、楼地面、屋面、室内外公共部分装饰、门、窗、栏杆、外墙保温、外墙漆、防水、水电安装、闭路电话、网络线、天然气管道负责预留、预埋、穿丝，由专业队伍安装。四周2米的散水、排水沟以及本工程的设计变更、图纸会审、交底纪要等全部设计施工图的建筑内容。合同工期从2013年6月17日开工至2014年6月17日完工，总工期为12个月，具体开工时间以甲方书面通知为准。关于合同价款，双方约定本工程建安造价建筑面积1500元/㎡包干结算（包括质检费、配合费、实验费、保险费、定额测定费、各种材料检验费、安全文明施工专项费等所有费用及各种风险），即本合同总价大约7000万元。工程严格适用单价包干，不考虑施工期间因材料与人工价等浮动引起的工程价格调整。建筑面积计算按相关测绘部门出具的房屋测绘面积数据为准。关于承包方式及工程计价方式，双方约定，乙方按总承包方式进行独立承包，自负盈亏。工程计价方式：土建工程按包干价计算为1500元/㎡，其中安全文明施工费为15元/㎡包干使用。零星用工签证按普工100元/天，技工200元/天结算，不计其它费用。另外，原被告还就违约责任等进行了约定。合同尾部，刘绪奇、钱天礼在甲方代表处签名，并加盖山洞合作社印章。甲方处加盖“重庆市凯丰建筑有限公司”字样印章，陈国文在甲方代表处签名。彭福江、涂生强在乙方代表处签名，并加盖涪陵二建一公司印章。 2014年3月7日，陈国文作为凯丰公司（甲方）委托代理人与涪陵二建一公司（乙方）签订补充协议，对建设工程施工承包合同进行了部分变更，将工程承包单价上调至1550元/㎡，其他内容不变。陈国文在甲方法定代表人处签名，并加盖“重庆市凯丰建筑有限公司”字样印章。彭福江、涂生强在乙方代表处签名，并加盖涪陵二建一公司印章。 庭审中，原告举示签订时间为2016年3月25日的《结算及抵偿协议》一份。该协议载明，甲方：重庆市凯丰建筑有限责任公司乙方：陈国文丙方：重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司重庆市歌乐山镇山洞住宅项目（山洞村农贸市场旁）因政策因素，在由丙方修至第九层时被政府强拆。三方现就上述项目的情况、结算、抵偿等达成如下协议：一、上述项目实由甲乙双方控制，以甲方名义发包给丙方承建。根据甲方同利益关联方重庆市沙坪坝区歌乐山镇山洞村山洞经济合作社（下称：山洞合作社）约定，山洞合作社就上述项目在建成后按照售房总金额提取4%的金额作为配合修建的对价。二、上述项目由丙方修建至第九层，现被拆除七层，余两层未拆。根据《建设工程施工承包合同》及《补充协议》约定，上述项目原计划应修建18层，但基于政策原因只施工至第九层，为此，在结算中除参考原约定单价的同时，必须摊销基础和转换层成本350万元。则，本项目现实结算金额为：3500000元+10507.58㎡*1550元/㎡*80%=16529399.20元。三、甲乙双方愿意且丙方同意：甲乙双方将其实控的上述项目余下的两层估价为16529399.20元抵偿给丙方，由丙方处置上述资产并支付其施工成本。四、本协议经三方签字、盖章生效；共四份，三方各持一份，另一份由丙方交法院。本协议若有部分约定无效并不影响其他条款的效力。该协议尾部，陈国文在乙方处签名，原告在丙方处盖章，凯丰公司未在甲方处盖章。 2016年5月10日，凯丰公司在（2015）沙法民初字第09541号案件中，申请对落款日期为2013年6月7日的授权书、签订时间为2013年6月7日的合作协议、落款日期为2013年6月19日的建筑工程施工承包合同、签约时间为2013年6月20日的合作协议、落款日期为2013年7月4日的勒令停工通知书、落款日期为2013年10月6日的承诺书上的“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印文的真实性进行司法鉴定，申请对落款日期为2013年6月7日的授权书上非打印文字及“李毅”署名字迹是否同一人书写进行司法鉴定。2016年10月10日，西南政法大学司法鉴定中心向本院出具西政司法鉴定中心【2016】鉴字第1875号司法鉴定意见书，作出如下鉴定意见：1、送检的落款日期为“2013年6月7日”的《授权书》原件正文右上部位两枚“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印文中靠右的一枚印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成；该《授权书》原件右上部位两枚“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印文中靠左的一枚印文以及落款授权单位部位的“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印文与供检的同名样本印文是同一枚印章盖印形成；不能确定《授权书》上手写体文字与“李毅”署名字迹是否同一人书写。2、送检的签约时间为“2013年6月7日”的《合作协议》原件落款处的“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。3、送检的落款日期为“2013年6月19日”的《建筑工程施工承包合同》原件落款处的“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。4、送检的签约时间为“2013年6月20日”的《合作协议》原件落款处的“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。5、送检的落款日期为“二O一三年七月四日”的《勒令停工通知书》原件落款处的“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。6、送检的落款日期为“二O一三年十月六日”的《承诺书》原件落款处的“重庆市凯丰建筑有限责任公司”印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。 本案庭审中，原被告均同意不再对【2016】鉴字第1875号司法鉴定意见书中的鉴定事项重新申请司法鉴定。原告认可该鉴定结论，被告凯丰公司对鉴定结论的真实性无异议，但认为2013年6月7日的授权书中手写添加的内容“及项目的所有事务”系盖章后添加，被告凯丰公司授权的内容仅为参加涉案工程的投标活动、进行资格预审、开标等内容，而非涉案工程项目的所有事务。 案件审理过程中，经一审法院释明，原告不再依据2016年3月25日的结算及抵偿协议主张权利，选择申请对原告在涉案工程中的实际损失进行司法鉴定，并于2016年12月21依法选取重庆铂码房地产土地资产评估有限公司作为司法评估机构。2017年2月4日，重庆铂码房地产土地资产评估有限公司向本院复函，“由于重要评估资料无法取得，我公司无法承接此评估事项。”

关于原告损失的确定。本案中，原告已明确的损失分为三部分：一是原告为购买涉案工程钢材，应支付案外人重庆耘琅金属材料有限公司钢材款4244486.52元，该事实已经生效的重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第09868号民事判决书予以确认。而该判决书确认的违约金424448.65元系间接损失，且系原告自身原因造成，原告诉请要求被告承担此损失，本院不予支持。二是原告为购买涉案工程混凝土，还应支付案外人重庆志达欣建材有限公司混凝土款814620.60元，该事实已经生效的重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第00138号民事调解书予以确认。该调解书还确认原告已支付案外人重庆志达欣建材有限公司部分涉案工程混凝土款项，但具体数额未予明确，原告亦未举证予以证明。故本案中一审法院对经生效调解书确认的814620.60元予以确认。对已支付部分款项，原告可另案主张权利。三是原告将涉案工程劳务分包给案外人胡忠友，已支付劳务费500000元，还应支付756500元，劳务费损失为1256500元。该事实已经生效的重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第08708号民事判决书予以确认。综上，原告已明确的直接损失为6315607.12元，即4244486.52元+814620.60元+1256500元。此部分损失应由发包人山洞经济合作社、凯丰公司承担。 关于原告要求被告支付资金占用损失的诉讼请求。由于原告的诉讼请求几经变化，其损失的具体数额在本案判决前处于争议状态，故一审法院对原告的此一诉讼请求不予支持。 被告山洞合作社、陈国文经一审法院传票传唤无正当理由未到庭，依法缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第八十三条，《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告重庆市沙坪坝区歌乐山镇山洞村山洞经济合作社、重庆市凯丰建筑有限公司于本判决发生法律效力之日赔偿原告重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司损失6315607.12元。二、驳回原告重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元，减半交纳33900元，由被告重庆市沙坪坝区歌乐山镇山洞村山洞经济合作社、重庆市凯丰建筑有限公司负担。 二审中，被上诉人山洞合作社举示了1、《告山洞社全体社员的一封信》，2、2014年5月10日重庆晚报A05版题为《歌乐山小产权房，修了9层照样拆掉》的文章，拟证实被上诉人涪陵二建一公司是在政府不同意修建的情况下仍强行违法修建。被上诉人涪陵二建一公司答辩称对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院经评判，对证据1的真实性不予确认，证据2因与上诉人一审举示的《关于现场强制制止歌乐山镇山洞村山洞社陈国文违法建设行为的请示》（歌政府文【2013】122号）能够相互印证，与本案具有关联性，故依法予以采信。 本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。 012处劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由本院认为，关于上诉人提出本案一审程序违法的问题。经查，本案不属于民事诉讼法第一百五十条第一款第（五）项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”情形，且本案一审判决与一审法院作出的（2015）沙法民初字第09541号民事判决不存在矛盾，故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于是否构成表见代理问题。凯丰公司2013年6月7日向陈国文出具《授权书》，并加盖了凯丰公司的公章，虽然经鉴定三枚公章中有一枚系虚假，但非专业人士无法辨别，手写内容上均加盖了公章，故山洞经济合作社有理由相信陈国文系经凯丰公司授权，授权内容包括“项目的所有事务及签署的一切经济合同”；同日山洞合作社作为甲方，凯丰公司作为乙方签订了《合作协议》，约定双方合作开发案涉项目，陈国文在乙方委托代理人处签字并加盖了凯丰公司印章，该《合作协议》有效；随后山洞合作社、凯丰公司共同作为甲方，被上诉人涪陵二建一公司作为乙方于2013年6月19日签订《建筑工程施工承包合同》，陈国文在甲方代表处签字并加盖了凯丰公司印章，虽该枚印章经鉴定非凯丰公司真实印章，但因陈国文持有凯丰公司出具的《授权书》，且与山洞合作社共同作为甲方与被上诉人涪陵二建一公司签订合同，而山洞合作社有理由相信陈国文具有凯丰公司授权，因此在无证据证实涪陵二建一公司明知陈国文不具有真实授权的情况下，应当认定陈国文对涪陵二建一公司亦构成表见代理，凯丰公司应当就双方签订的《建筑工程施工承包合同》承担相应的合同责任；故上诉人关于不构成表见代理的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人提出本案被上诉人涪陵二建一公司存在重大过错应承担相应损失的问题。被上诉人举示的《关于现场强制制止歌乐山镇山洞村山洞社陈国文违法建设行为的请示》（歌政府文【2013】122号）载明歌乐山镇政府早在2013年7月11日即向该项目下发了《责令停止违法建设行为通知书》，后又多次巡查均发现业主不听制止，仍然进行地基打桩施工；结合二审中山洞合作社举示的报刊新闻证实沙坪坝区多部门联合制止案涉项目建设包括供电部门对案涉项目采取了停电措施，“我们走了，他们又盖；断了电，他们自己弄台发电机……去年10月承诺立即停工，一直没停下来”，可见被上诉人涪陵二建一公司明知项目未取得相关审批手续系违法建设的情况下仍然执意施工建设，而政府部门从地基打桩阶段即已下发通知责令停止项目建设，期间又多次采取多种手段予以制止，但被上诉人涪陵二建一公司仍不停止施工，直至建到9层楼高才被政府强行拆除，因此上诉人涪陵二建一公司作为施工方亦存在重大过错，应对其损失承担相应责任。因双方合同约定建设工程相关许可手续由发包方办理，未办理该相关手续的主要过错在发包方，故本院酌情判定本案损失中发包方山洞合作社、凯丰公司承担70%，涪陵二建一公司承担30%。关于上诉人提出本案损失认定缺乏法律依据的问题，一审法院依据已生效法律文书确认损失金额符合法律规定，上诉人该项上诉理由不成立，本院对一审判决认定损失总金额为6315607.12元予以确认。故山洞合作社、凯丰公司应承担损失的70%即4420924.98元，涪陵二建一公司应自行承担损失的30%即1894682.14元。 综上所述，凯丰公司的上诉请求部分成立，本院依据新证据予以改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第八十三条，《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

庭审中，原告举示重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第09868号民事判决书一份、（2015）南法民初字第09868号之二民事裁定书一份、（2015）南法民初字第09868号证明书一份，证明（2015）南法民初字第09868号民事判决书确认原告为购买涉案工程钢材，应支付案外人重庆耘琅金属材料有限公司钢材款4244486.52元、违约金424448.65元，合计损失4668935.17元，且该判决已生效。被告凯丰公司认为该案判决结果与本案中原告的损失无必然联系，不应采信。经本院查明，重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第09868号民事判决书载明，“原告耘琅公司（乙方）与涪陵二建一公司（甲方）、杨仁红（丙方）于2013年9月26日签订《钢材买卖合同书》，该合同约定：乙方就甲方承建的合川区合阳镇成功大厦项目、歌乐山镇山洞村山洞经济合作社旧房拆迁改造安置房集资工程项目，所需钢材向乙方采购事宜，签订本协议”。“耘琅公司与涪陵二建一公司于2013年9月26日签订《钢材买卖合同书》，约定耘琅公司向涪陵二建一公司承建的沙坪坝区旧房拆迁改造工程提供钢材。耘琅公司按时供应了钢材，工程所需的全部钢材已于2014年4月8日供应完毕，且均无质量问题，并都投入了使用。现双方对耘琅公司所供应钢材的总价款与付款情况进行了核对，经双方对账，确认供应钢材共计817.935吨，合计为3151725.36元。截至双方对账时，涪陵二建一工程公司尚欠钢材货款3151725.36元，加价款为1092761.16元，合计共欠付4244486.62元，双方对上述对账金额均无异议。”重庆市南岸区人民法院作出（2015）南法民初字第09868号民事判决，“一、被告重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司在本判决书生效之日起十日内向原告重庆耘琅金属材料有限公司支付钢材款4244486.52元、违约金424448.65元。”（2015）南法民初字第09868号民事判决书于****年**月**日出生效。 原告举示重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第00138号民事调解书一份、重庆市建设工程预拌砼供应合同一份、重庆志达欣建材有限公司商品砼结算表三张、调解笔录一份，证明按照商品砼结算表，原告购买涉案工程商品砼的损失为1154600元（507890元+222570元+424140元）。被告凯丰公司认为调解书确认的内容不能作为本案认定损失的依据。经本院查明，原告举示的重庆市建设工程预拌砼供应合同载明合同双方为重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司（甲方）、重庆志达欣建材有限公司（乙方），甲方向乙方订购预拌砼；工程名称为沙坪坝区歌乐山山洞集资房。原告举示的三张重庆志达欣建材有限公司商品砼结算表，结算金额分别为507890元、222570元、424140元，合计1154600元。（2015）沙法民初字第00138号民事调解书载明，“原告重庆志达欣建材有限公司起诉认为，2013年8月19日，原告与被告重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，约定原告向被告承建的歌乐山山洞集资房项目供应混凝土。合同签订后，原告按约履行了合同义务，但被告尚欠原告混凝土款814620.60元未付，故要求被告支付原告混凝土款814620.60元”。“本案经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司、重庆市涪陵第二建筑总公司共同支付原告重庆志达欣建材有限公司混凝土款814620.60元，此款由两被告于2015年5月30日前支付原告400000元，余款414620.60元于2015年6月30日前付清”。 庭审中，原告举示重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第08708号民事判决书一份、（2015）沙法民初字第08708号证明书一份，证明（2015）沙法民初字第08708号民事判决书确认原告将涉案工程劳务分包他人，已支付案外人胡忠友劳务费500000元，还应支付756500元，劳务费损失为1256500元，且该判决已生效。被告凯丰公司认为该案判决结果与本案中原告的损失无必然联系，不应采信。经一审法院查明，重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第08708号民事判决书载明，“2014年4月3日，龚志超（甲方）与胡忠友（乙方）签订《建筑工程分项包工（室内抹灰及砌砖）工程合同》一份，约定：甲方现将沙坪坝区旧房改造工程的室内抹灰及砌砖工程，以包工包工具、包质量的方式，发包给乙方施工”。“被告（重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司）在审理中认可龚志超作为被告的现场负责人、管理人，其与原告签订的劳务分包合同，即为原、被告签订的劳务分包合同。”“合同签订后，胡忠友随即进场开始施工。”“审理中，胡忠友、涪陵二建一公司确认，涉案建设工程项目因违章建筑之故于2014年11月左右停工。2015年7月，该建设工程项目中含胡忠友劳务施工在内的大部分被强制拆除。”“2014年12月18日，涪陵二建一公司（甲方）与胡忠友（乙方）签订《承诺书》一份，载明甲乙双方经协商后达成共识，农民工工资总金额1256500元。”“另查明，涪陵二建一公司已支付胡忠友劳务费500000元。”重庆市沙坪坝区人民法院作出（2015）沙法民初字第08708号民事判决，“一、限被告重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司于本判决发生法律效力后3日内立即支付原告胡忠友劳务费756500元。”（2015）沙法民初字第08708号民事判决书于****年**月**日出生效。 另查明，一审法庭调查结束前，涉案工程未取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证，涉案工程已被拆除至二层。原告重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司系重庆市涪陵第二建筑总公司的分公司。重庆市涪陵第二建筑总公司具有建筑工程施工总承包二级资质、水利水电工程施工总承包三级资质、防水防腐保温工程专业承包二级资质、电子与智能化工程专业承包二级资质、建筑装修装饰工程专业承包二级资质。 一审法院认为，2013年6月19日，陈国文作为凯丰公司委托代理人与山洞合作社及涪陵二建一公司签订的建设工程施工承包合同，未依法办理建设用地审批手续取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，且在法庭调查终结前未补办相关手续，违反了《中国人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定，系违法建筑，即所签建设工程施工承包合同的标的违法，故该施工合同无效。 关于合同无效后的责任承担。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，建设工程相关许可手续应由发包方办理，未办理该相关手续的过错在发包方。原告可以要求发包方赔偿因此受到的损失。 关于发包方的确定。本案中，建设工程施工承包合同中列明的发包方为被告山洞合作社、凯丰公司。被告凯丰公司辩称，建设工程施工承包合同中凯丰公司的印章系伪造，另外其在渝凯建（2013）字第09号授权书中仅授权陈国文参加涉案工程的投标活动，进行资格预审、开标等活动，而非鉴定合同。被告山洞合作社辩称其与凯丰公司签订合作协议，约定涉案项目由凯丰公司全额投资、自主经营、自负盈亏，被告山洞合作社不应承担责任。关于凯丰公司的辩称，一审法院认为，被告陈国文持有渝凯建（2013）字第09号授权书与原告及被告山洞合作社签订建设工程施工承包合同，【2016】鉴字第1875号司法鉴定意见书确认加盖在授权书靠左的一枚印章与凯丰公司公章系同一枚印章盖印形成，即便被告陈国文超出代理权限与原告签订合同，原告亦有理由相信陈国文有代理权。该代理行为有效，构成表见代理。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。关于山洞合作社的辩称，一审法院认为，原被告在建设工程施工承包合同中并未对被告山洞合作社不承担责任进行约定，其与被告凯丰公司在合作协议中的约定，因原告并非合作协议的合同相对方，不对原告产生约束力，故被告山洞合作社作为发包方，应承担责任。

1、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第13879号民事判决书； 2、由重庆市沙坪坝区歌乐山镇山洞村山洞经济合作社、重庆凯丰建筑有限公司于本判决发生法律效力之日赔偿重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司损失4420924.98元； 3、驳回重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费67800元，减半交纳33900元，由重庆市沙坪坝区歌乐山镇山洞村山洞经济合作社、重庆凯丰建筑有限公司负担23730元，重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司负担10170元；二审案件受理费67800元，由重庆凯丰建筑有限公司负担47460元，由重庆市涪陵第二建筑总公司一工程公司负担20340元。 本判决为终审判决。

审 判 长　陈孟琼 审 判 员　罗太平 审 判 员　刘润荔

法官助理　王睿杰 书 记 员　邓　超