某某1、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终982号 上诉人（原审原告）：**1，住宁夏回族自治区盐池县。 委托诉讼代理人：**2，宁夏中***事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区盐池县。 被上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区盐池县。 被上诉人（原审被告）：宁夏德昌建设工程有限公司。 法定代表人：**。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：**3，北京市盈科（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人**1与被上诉人**、**、宁夏德昌建设工程有限公司（以下简称德昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2023）宁0502民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月7日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2023年10月9日公开开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**1上诉请求：1．请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持**1的诉讼请求或发回重审；2．一、二审案件受理费由**、**、德昌公司承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据认定错误、导致判决结果错误。1．一审庭审时**1提供了其与**、**及德昌公司法定代表人**及**的通话录音，通过四份通话录音可以证实，**、**、德昌公司均知悉是**1从**处分包了案涉工程部分电气工程（轻工），**对**1分包工程的情况清楚。在**1与**的通话录音中，**明确表示虽然**嘴上说将**1及**清出了工地，但案涉工程项目部技术负责人***仍然告知**，分包人**分包的**1的未完工程及**分包给**的其他电气工程，工程项目部依然只认**和**1，即工程质量、总体电气工程结算均由**对项目部负责，由**1对**负责。只是经各方协商一致，**分包工程的工程款由项目部直接支付给**，且**1分包给**的分包工程总价款由8万元增加至10万元，由**负责其分包的**1分包工程及分包的**的分包工程必须验收合格，验收合格前的所有问题均由**负责整改维修。案涉工程电气工程实际分包情况是**1只从**处分包了电气工程中施工现场临时用电拉设，强电、弱电线管压设，强电穿线、桥架架设、灯具、开关面板安装、避雷设施安装的轻工工程，弱电（电视、电话、网络、消防）穿线轻工并不包含在**1的分包工程范围内，弱电穿线工程轻工由**单独分包给**施工。因此，一审法院认定“德昌公司将其承包的案涉工程中的部分电气工程（轻工）分包给**，**又将该部分电气工程（轻工）以总价35万元分包给**1”属于认定事实不清，证据认定错误。2．在**1与**的通话中，**明确向**1表示“你呢是照着我说呢，我是照别说着呢，对不对，咱们一级有一级呢，我呢又不给你胡说，该咋就咋，价钱呢都说好着呢，我又不胡说着，活呢还没干完，不管安装包给谁，签合同也是你与**签的，活我只能照着你说，我走不能照**说吧？工交了我**不给你**1给钱，还差你九万块钱呢，今天推明天明天推后天，那你说该咋办咋办，现在活还在这摆着呢，小线都还没穿完，活都没干完么”。一审庭审时**当庭陈述，最后电气工程的活（轻工）都由**完成，通过以上证据可以证实，**1分包的电气工程（轻工）是固定总价合同，**在通话中承认在**完成**1分包的后续电气工程（轻工）任务后，**共欠付**1九万余元。一审法院断章取义以**1与**通话录音中陈述“总价35万，我拿了15.89万，剩下分包拿了10万，下欠91100元，对不？现在咋们让掌柜的（**）清出场了，再咋干呢？咱们已经清出场了，对着不”认定**1与**未就案涉电气劳务分包工程进行结算属于认定事实错误，证据认定错误。对于双方通话录音的真实意思表示，应当结合双方录音通话中的整体内容进行确定，而不能以通话中个人的只言片语直接推定。3．一审庭审后，办案法官询问**1是否对其已完工程量进行鉴定，**1因不懂法律，认识有限表示不申请鉴定。一审判决后，**1认识到了不申请鉴定的严重后果，现**1在上诉的同时，申请二审法院委托鉴定机构对申请人分包的中卫市***复中心建设项目一标段电气工程（轻工）完成的工程量、工程造价进行鉴定，以查明案情还**1公道。4．案涉工程完工后，德昌公司、**、**对其下面的各分包人都采取不予结算的方式进行拖延，致使分包人没有结算单不能到法院起诉。在工程已完工的近三年中，被拖欠工程款的十余位分包人多次到中卫市信访局、中卫市民政局上*，但**拿到工程款后仍没有给各分包人支付下欠的工程款。 被上诉人**答辩称，认可一审法院判决结果。 被上诉人**、德昌公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审维持一审判决。 **1一审诉讼请求：1．判令**、**、德昌公司共同向**1支付劳务工程款91100元；2．本案诉讼费由**、**、德昌公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月5日，德昌公司与中卫市民政局签订建设工程施工合同，约定：德昌公司以包工包料方式承包中卫市民政局“中卫市***复中心建设项目一标段”工程，合同价款为30141804元，项目管理机构中技术负责人为**。 2018年3月，德昌公司将其承包的上述工程中的部分电气工程（轻工）分包给**，**又将该部分电气工程（轻工）以总价35万元分包给了**1。2019年6月8日，**1与案外人**签订施工协议，约定：**1将其承包的案涉工程中的室内安装（不含弱电、消防穿线安装）、现场临时用电分包给**，合同总价款为8万元。2020年12月28日，案涉中卫市***复中心建设项目一标段1#综合楼进行了竣工验收，并于2021年3月4日进行了竣工验收备案。现因**1主张**、**、德昌公司下欠其劳务工程款未付，故诉至法院。 一审法院认为，本案争议焦点为一、本案诉讼时效期间是否已经届满？二、**1是否按照约定完成了案涉电气劳务分包工程及**、**、德昌公司是否下欠**1劳务工程款？ 关于争议焦点一、本案诉讼时效期间是否已经届满？因**1与**约定的电气劳务分包工程施工进度系根据案涉中卫市***复中心建设项目一标段1#综合楼整体施工进度进行，而案涉中卫市***复中心建设项目一标段1#综合楼系于2020年12月28日进行的竣工验收，按照上述时间节点，本案**1于2023年5月8日起诉至法院诉讼时效期间并未届满，**关于本案已过诉讼时效的抗辩意见不能成立，不予采信。 关于争议焦点二、**1是否按照约定完成了案涉电气劳务分包工程及**、**、德昌公司是否下欠**1劳务工程款？根据**1与**的陈述，其二人系口头约定案涉电气劳务分包工程总价为35万元，施工开始时间为2018年3月，具体施工进度根据案涉中卫市***复中心建设项目一标段1#综合楼整体工程施工进度进行。**1在2019年9月20日与**的通话录音中陈述“总价35万，我拿了15.89万，剩下分包拿了10万，下欠91100元，对不？现在咋们让掌柜的（**）清出场了，再咋干呢？咱们已经清出场了，对着不”，现**1与**未就案涉电气劳务分包已完工程进行结算，**亦不认可**1在2019年9月20日后继续进行了施工，**1也未就其已按照约定完成施工进行举证证明，庭审后询问其是否申请对其已完成工程量进行鉴定，其表示不申请鉴定，故**1要求**、**、德昌公司共同向**1支付劳务工程款91100元证据不足不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回**1的全部诉讼请求。案件受理费2078元，减半收取计1039元，由**1负担。 二审期间，上诉人**1向法庭提交微信聊天记录十页（附录音光盘一张）。证明：案涉工程因工程款不到位，**1经与德昌公司施工现场技术负责人***、**共同协商**1将其分包下剩的涉案电气工程、轻工劳务最终以10万元分包给**，由**完成下剩的劳务轻工，直至工程竣工验收完毕，**的劳务工程款由德昌公司支付，下剩的劳务工程款继续由**1与**、**、德昌公司结算的事实。 经质证，被上诉人**认为该微信聊天记录是一审庭审结束后形成，语音聊天内容与一审**和**1的通话录音内容相似，就是因为**1后期不到场干活，导致德昌公司把**也清出工地，截至目前**与德昌公司的账也未结算，**的损失比**1的大。被上诉人**、德昌公司认为从文字整理内容看不出通话时间，德昌公司已把应付的劳务费付清，**1与德昌公司没有劳务合同，本案案由应为劳务合同纠纷，**1不能突破合同相对性向德昌公司主张，录音整理内容第六页***说“前期的给你作手续都作完了，后期照着**你啥都没有参与，就没有弄这方面”，可以证明**1没有参与后期的劳务施工，其主张后期的劳务费没有依据。 被上诉人**、**、德昌公司均未提交证据。 本院认为，上诉人**1二审提交的证据达不到其主张的证明目的，对其证明效力不予确认。 本院二审与一审查明的案件事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为：根据一、二审双方当事人的陈述、答辩及举证，因**1从**处分包的仅为涉案工程中部分电气工程的劳务轻工，且因双方当时通过口头约定相关权利义务，没有签订书面合同，现仅能确定**1当时与**约定分包价款为35万元。对于**1是否全部完成了分包范围内的劳务，因其与**未进行结算，且**抗辩**1中途被清退出施工现场，对于**1完成的工程范围双方亦各执一词，**1仅提交数份通话录音拟证明**、**、德昌公司还欠付其劳务费91100元证据不足，故因**1未能提交确实充分的证据证明其诉讼主张，其应承担举证不能的后果，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。对于本案是否应予鉴定的问题，因一审庭审结束后主办法官专门就鉴定事宜对**1进行了询问，**1代理人当时明确表态不申请鉴定，故其二审再申请鉴定本院不予准许，对**1上诉认为一审认定事实不清、判决结果错误的意见不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，上诉人**1的上诉意见不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2078元，由上诉人**1负担。 本判决为终审判决。 审判员　孙　静 二〇二三年十月三十日 书记员　***