宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司与张某、宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁01民终1486号

上诉人（原审被告）：宁***来房地产开发有限公司**分公司。

法定代表人：郑某1，该公司负责人。

委托诉讼代理人：郑某2、孙某1，北京科马律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区**县。

委托诉讼代理人：王某，宁夏海潮律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：宁夏**星河建筑安装工程有限公司。

法定代表人：董某。

委托诉讼代理人：孙某2，住宁夏回族自治区**县。

被上诉人（原审被告）：宁***来房地产开发有限公司。

法定代表人：冯某。

上诉人宁***来房地产开发有限公司**分公司(以下简称丰泽来**公司）与被上诉人**、宁夏**星河建筑安装工程有限公司（以下简称星河建筑）、宁***来房地产开发有限公司（以下简称丰泽来公司）建设工程施工合同纠纷一案,上诉人不服宁夏回族自治区**县人民法院（2019）宁0122民初4383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

丰泽来**公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令驳回被上诉人**的一审诉请；2.判令由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人**没有承包工程的资格，其与上诉人签订的工程承包合同不具有合法效力，不能按照合法有效的建设工程承包合同对待。与上诉人形成合同关系的合法主体是星河公司，而非被上诉人**。一审判决认定**挂靠星河公司承包工程，星河公司应当是合同相对人，有权向上诉人主张权利的主体也应是星河公司而非**。二、上诉人与**之间未对涉案工程款进行结算是客观事实，**没有任何合法有效的证据能证明其与上诉人就有关涉案工程款进行了结算。三、**的诉请早已超过诉讼时效，不应当得到支持。**的诉求明显超过了诉讼时效，一审判决对上诉人有关两套营业房和每平米150元补助的抗辩理由，未作出任何不予支持的评判与说理。四、一审判决以**自认金额计算已付工程款显失公平。被告若提供不了欠款的证据就要承担付款的义务，这样的证明逻辑不符合证据规则。五、未及时办理抵顶房屋过户手续责任在**。**长时间不办理房屋相关手续是因为没有找到抵顶房屋的合适买主。为逃避二次过户应当缴纳的房屋税收，被上诉人在没有找到房屋买主前一直拖延不办手续，被上诉人在合理期限内不办理房屋手续，视为对其自动权利的放弃。综上，上诉人的抗辩理由有明确的事实及法律依据，望二审法院判如所请。

**辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

星河建筑辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

丰泽来公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。

原告向一审法院起诉请求：1.判令被告返还工程保修费357669.21元；2.判令被告给付欠付工程款888742.16元；3.判令被告支付合同外增量部分工程款48722元；4.判令被告退还未抵偿完成的(2-102、2-106)营业房的工程款1280460元、未抵偿完成的5-4-601室工程款127404.9元、5-4-602室工程款127404.9元、4-4-601室工程款126970.48元，以上合计1662240.28元；以上2-4项合计2599704.44元；5.本案诉讼费由被告承担。

一审法院查明：

一、双（各）方当事人无争议的事实

2011年，第三人星河建筑公司中标宁***来房地产开发有限公司开发的的位××县以南、暖泉街以西、洪鑫路以北、三中以东，面积为66933.7平方米的锦瑩湖畔1-21#商住楼工程。

后被告丰泽来**分公司（甲方）与第三人星河建筑公司（乙方）签订《关于锦莹湖畔工程协议书》一份，载明:被告丰泽来**分公司于2011年5月开发建设暖泉“锦莹湖畔商住楼工程”，该工程属甲方自建工程，由甲方指定施工队（张富强、孙纳、**、陈述峰）进行建设，施工楼号为1-8号楼，因甲方无资质，工程施工后无法办理相关手续，故经平等协商签订该协议。工程款结算由甲方与施工队直接付款结算，乙方只负责监督施工税金和管理费收回，与甲方直接结算。甲方代扣代缴税金，每次将税款、管理费拨入乙方指定账户，保修费结算由甲方与施工队另外签订协议，与乙方无关。

被告丰泽来**分公司还给第三人星河建筑公司出具《承诺保证责任书》一份，载明：“由我公司开发建设暖泉锦莹湖畔商住楼工程，1#-21#楼总面积66933.7平方米，由你公司名义承建。因客观原因，你公司实际未参与管理监督，施工队伍是我方自行选择。所有工程款拨付由我公司均以现金、顶房结算，均与施工队发生往来，我公司直接与施工队办理抵顶房手续，星河公司配合出具手续。为完善相关工程款拨付手续、施工程序，确保该项工程顺利施工和竣工，为此，我公司及实际施工人特向贵公司保证承诺如下：1.税金、管理费按协议约定由我公司代扣，税金及时上缴税务部门，按付款进度交纳，并向星河公司提供完税证。管理费按形象进度及时拨付星河公司并在竣工备案前一次结清。2.我公司所扣的保修费与你公司无关，结算由我公司直接与施工队结算。”…

2011年9月18日，原告**以星河建筑公司名义与被告丰泽来**分公司签订《建筑工程承包合同》一份，约定由其承建丰泽来**分公司锦莹湖畔小区住宅工程，承包范围为施工图纸范围内的土建、水、暖电安装，工程单价为包死价1020元/平米，建筑面积暂定7013.12平米（以最终建筑面积为准）。工期自2011年6月5日至2012年6月30日。税金比例执行5.43%，并承诺工程造价外补给乙方每平方米150元，竣工后付给乙方。该合同落款处**在星河建筑公司代理人处签字，未加盖星河建筑公司公章。

2011年6月8日，原告与被告丰泽来**分公司及监理单位共同形成工程签证单一份，载明一期工程5、7号楼下水沟基础处理增加工程造价48722元。

原告施工的锦瑩湖畔5、7号楼竣工验收备案表记载，涉案工程于2013年5月30日竣工，于2016年11月16日竣工验收，总面积为7026.4平方米。

被告丰泽来公司用于抵顶原告工程款的锦瑩湖畔2-102室营业房于2019年3月4日登记在案外人吴某下，5-4-601室房屋于2019年3月1日登记在案外人吴某下，4-4-601室房屋于2019年2月27日备案在案外人吴某下，5-4-602室于2019年3月1日登记在案外人吴某下。2-106营业房至今空置，无备案登记信息，也未交付给原告。

二、双（各）方当事人有争议的事实

原告自认，被告通过顶车、付现金、顶房、代垫费用共向原告支付工程款5224792.24元。被告未提交证据证实付款情况。原告提交顶房明细和不动产登记信息查询，主张抵顶房屋5-4-602室（价款127404.9元）、5-4-601室（价款127404.9元），4-4-601室（价款126970.48及营业房两套2-106室（价款562920元），2-102室（价款717540元）均未抵顶成功，合计价款1662240.28元应自已付工程款中扣除。被告丰泽来**分公司对此不予认可，但未提交相反证据予以证实。

被告丰泽来**分公司认为，一、其与原告之间未形成合法有效的承包关系，涉案工程的合法承包人是第三人星河建筑公司。二、两套营业房的抵顶及收回，协议中明确约定时间，原告的主张已经超过了约定的退还时间，因此不应得到支持。三、每平米150元的补助，合同中明确约定给付时间，原告在七年后主张，超过诉讼时效；四、其与原告之间并没有对涉案工程进行结算，原告主张的未付工程款没有事实依据，不能成立。

第三人星河建筑公司认为，其通过招投标与被告形成合同关系，但实际并未履行涉案合同，被告自行组织施工队施工，双方已解除施工合同。涉案工程的付款情况，第三人均不知情，且与星河公司无关联，如拖欠工程款，应当由被告支付，与第三人无关。

一审法院认为，本案的争议焦点为，一、原告与被告及第三人之间的法律关系；二、原告施工的涉案锦瑩湖畔小区5、7号楼工程的应付款数额及已付款数额的认定。

关于争议焦点一，根据原、被告当庭陈述及提交的证据可以认定，第三人星河建筑公司通过招投标中标宁***来房地产开发有限公司开发的锦瑩湖畔1-21#商住楼工程，但在后续施工过程中，星河建筑公司同意由被告自行确定施工队进行施工，由其收取相应的管理费，第三人星河建筑公司的行为表明其允许实际施工人挂靠其名义承包涉案工程，其与原告**之间应为挂靠关系。根据本案查明事实，本案合同的履行、工程款结算及支付均由原告与被告丰泽来公司直接进行，从被告丰泽来公司与第三人签订的工程协议书及承诺保证责任书来看，被告丰泽来公司对原告挂靠星河建筑公司施工的事实是明知的，其与原告之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，故原告有权直接向被告丰泽来公司主张权利。

关于争议焦点二，一审法院认为，原告与被告丰泽来公司签订的《建筑工程承包合同》约定，工程单价为固定价每平米1020元，另承诺每平米补给原告150元，不计入工程造价，于工程竣工后付给原告。经原告申请，一审法院调取涉案工程竣工验收备案表显示，原告施工的5号、7号楼总面积为7026.4平方米。故应付工程款基数为7026.4平方米×1020元+增项工程48722元=7215650元，在此基础上，应扣除被告丰泽来公司与第三人约定的1.5%的管理费和5.43%的税金500045元。再加上被告丰泽来公司承诺给原告支付的额外每平米150元的补贴7026.4平方米×150元=1053960元，以上合计应付款为7769565元（7215650元-500045元+1053960元）。

关于已付款，原告自认被告通过顶车支付361350元、付现金1839456元、顶房支付1473563元（不含未抵顶成功的5套房屋），水电费等代垫费用支付1550423.24元，合计支付5224792.24元。庭审中，被告丰泽来公司未提交证据证实向原告支付工程款情况，故本院以原告自认收到的付款金额为已付款金额，且根据涉案工程竣工验收备案表显示，涉案工程已于2016年11月竣工备案，质保期已届满，保修费亦应一并支付给原告。故被告还应支付原告工程款7769565元-5224792.24元=2544772.76元。

根据原告诉讼请求，其要求被告返还工程保修费357669.21元、支付欠付工程款888742.16元、支付合同外增量部分工程款48722元、以及未抵顶成功的房屋(2-102、2-106营业房、5-4-601室、5-4-602室、4-4-601室）相应价款1662240.28元，合计2957373.65元。因上述款项均系未付工程款范畴，分项认定可能造成计算重复或疏漏，故一审法院认为对原告诉讼请求不宜进行分项表述，对原告要求被告支付保修费、未付工程款等合计2957373.65元的诉讼请求，一审法院予以支持2544772.76元，超出部分不予支持。因被告丰泽来**分公司系被告丰泽来房地产公司的分支机构，不具有法人资格，故上述付款责任应先由丰泽来公司**分公司的财产承担，不足部分由丰泽来房地产公司承担。

被告丰泽来**分公司辩称，其与原告之间无直接合同关系，与原告之间没有对涉案工程进行结算，原告主张的未付工程款没有事实依据的辩解意见，与查明事实不符，不予采纳。第三人星河建筑公司辩称，其通过招投标与被告形成合同关系，但实际并未履行涉案合同，由被告自行组织施工队施工，应当由被告支付相应工程款的意见，予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告宁***来房地产开发有限公司**分公司于判决生效之日起十五日内支付原告**工程款2544772.76元；二、上述款项不足清偿部分，由被告宁***来房地产开发有限公司承担；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30459元，由被告宁***来房地产开发有限公司**分公司、宁***来房地产开发有限公司负担26195元，由原告**负担4264元，保全费5000元，由被告宁***来房地产开发有限公司**分公司、宁***来房地产开发有限公司负担。

本案二审期间，上诉人提交证据一：上诉人支付的涉案楼房工程款明细表及相关的凭证一套，共计51张，证明目的：上诉人已经实际支付工程款7836757.3元，超额支付307423.1元，相关凭证可证明付款金额产生的依据及付款过程等相关案件事实。证据二：2-1请求办理房产证3张、2-2房屋报修统计档案共计30页，证明目的：案涉楼房全部业主向政府对无法办理房产证问题进行了控告的联名信及案涉楼房质量不合格，即存在严重质量问题的相关照片，由此可证明被上诉人**、星河建筑未能按期交工（逾期三年）及逾期交付竣工验收手续，从而导致业主无法办理房产证、涉案楼房竣工时价格大幅下跌，且被上诉人**、星河建筑所施工的楼房存在严重的工程质量问题。证据三：3-1**县公安局刑警大队受案回执一份、**县公安局立案告知书一份；3-2关于陈树峰、**、张富强、刘浩涉嫌合同诈骗罪、伪造单位印章罪的报案材料一份，证明目的：证明涉案楼房“工程竣工验收备案表“中的监理材料涉嫌伪造，包括涉嫌伪造印章及负责人签字，且段兴梅并非是该监理部门工作人员，也未在该验收材料上签过字，其签字系他人所为。

**和星河建筑的质证意见，对上述证据一的三性及证明目的均不认可，上诉人未提交原始载体，其真实性无法核实，不符合二审证据规则相关要求；对上述证据二的三性及证明目的均不认可。是否存在质量问题，应当以相关的工程鉴定部门鉴定报告为准，即便存在个别房屋漏水现象，也是在保修期内被上诉人均予以维修完毕；对上述证据三的三性及证明目的均不认可，该组未提供原始载体，根据被上诉人**了解上诉人法定代表人郑某1所报的案最终经公安机关核实并没有任何刘浩伪造公司印章的行为，其也未向法庭提交公安机关立案审查的相关证据，且工程监理部门也是上诉人自己找的，与本案被上诉人**无任何关系，被上诉人**只是实际施工人，且涉案房屋的竣工验收备案手续也是上诉人自己办理，故该组证明无法达到上诉人所述的证明目的。

因上述证据均不能提供原件核对，被上诉人**、星河建筑不认可，不能达到上诉人所称的证明目的，本院不予采信

被上诉人**、星河建筑均未提交证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人丰泽来**公司所提的其与**无合同关系、合法主体应为星河建筑、**无起诉资格的理由，虽然丰泽来**公司通过招投标，中标星河建筑，但后续施工过程中，星河建筑同意上诉人自行确定施工队并由其收取管理费，实际施工过程中，**即为上诉人确定的施工队，本案合同的履行、工程款支付均由上诉人与**进行，故一审法院认定**挂靠星河建筑施工、**与丰泽来**公司形成事实上的建设工程施工合同关系并无不妥，**有权向丰泽来**公司主张工程款。

对于上诉人主张案涉工程未进行结算的理由，经查，双方签订《建筑工程承包合同》约定单价为包死价1020元/平米，建筑面积暂定7013.12平米（以最终建筑面积为准），另承诺每平米补给**150元（不计入工程造价），经一审法院调取工程竣工验收备案表显示，涉案工程面积为7026.4平米及增项工程48722元，一审法院认定应付款并无不当。

关于诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”，虽然案涉工程于2013年5月30日竣工，于2016年11月16日验收，被上诉人**于2019于7月16日提起诉讼主张工程款，其诉讼请求未超过诉讼时效，一审法院处理并无不当。

关于已付款。按照举证责任分配规定，发包人丰泽来**公司应当对已付款承担举证责任，丰泽来**公司并未举证证明其付款情况，而被上诉人**自认对方通过抵顶、付现等已付工程款5224792.24元，一审法院认定将**自认金额认定为已付款也无不妥。

关于部分房产抵顶中未办理过户的责任归于**的理由，经查，被上诉人**欲抵房屋，但上诉人丰泽来**公司将上述房产登记在案外人吴某下，无法办理抵顶，上诉人所称的理由与事实不符，一审法院处理也无不妥。

综上所述，上诉人丰泽来**公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26195元，由上诉人宁***来房地产开发有限公司**分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李山山

审判员　　李根贤

审判员　　杨巧玲

二〇二〇年八月十日

书记员　　刘　娟

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判；

(四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。