佛山市聚荟投资有限公司与某某、佛山市华宇建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终238号

上诉人（原审被告）：佛山市聚荟物业管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区祖庙街道东升村格沙工业区*****，统一社会信用代码914********248680N。

法定代表人：杨欣荣，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邓宏平，广东华登律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年9月26日出生，汉族，住湖南省林州市*********，公民身份号码410************55X。

委托诉讼代理人：杨炳光，广东千度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴斌，广东千度律师事务所律师。

原审第三人：佛山市华宇建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区********，统一社会信用代码914***********099P。

法定代表人：周志坚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨炳光，广东千度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴斌，广东千度律师事务所律师。

上诉人佛山市聚荟物业管理有限公司（以下简称聚荟公司）因与被上诉人***、原审第三人佛山市华宇建筑工程有限公司（以下简称华宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初12528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

聚荟公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费全部由***承担。

事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误，程序不当，依法应予改判。一、***与华宇公司是挂靠关系，一审判决认定双方是转包或分包关系，***是实际施工人，华宇公司是转包人或违法分包人，是对当事人之间的法律关系认定错误。1.***与华宇公司已一致确认，***是挂靠华宇公司进行施工，双方之间为挂靠关系，亦有双方之间的协议证实，事实清楚，证据充分。2.***与华宇公司之间并非转包或分包关系，挂靠关系与违法转包或分包属于不同的法律关系。

二、一审判决适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定只适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用挂靠情形。本案属于挂靠施工情形，一审法院适用上述规定作出判决，明显适用法律错误。2.一审法院应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定作出判决。

三、在挂靠施工情形下，***作为挂靠人，无权突破合同相对性原则向聚荟公司主张建设工程合同权利。一审判决违反合同相对性原则判决聚荟公司须直接向***支付工程款明显错误。挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案建设工程法律关系的合同当事人为聚荟公司与华宇公司，挂靠法律关系的合同当事人为***及华宇公司，***与聚荟公司之间没有合同关系。即使***为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方主张建设工程合同权利。

四、一审判决认定事实明显错误。本案不存在聚荟公司欠付华宇公司工程款的事实。1.案涉工程没有竣工验收，且严重偷工减料、不按图纸施工及存在严重质量问题，一审法院对上述事实未予查明及认定，是认定事实不清。2.工程结算价下浮10%是双方真实的意思表示，***亦确认此事实，且有招标投标文件证实。3.案涉工程的工程结算造价以最终结算审核报告为准是双方一致的真实意思表示。2017年1月20日的工程协商会上双方已一致确认对案涉工程量无异议，并同意将工程造价送第三方审核。因此，案涉工程送审造价机构作出的结算审核报告，依法应作为案涉工程的结算造价。4.在***不予认可聚荟公司提供的结算审核报告及不同意对工程造价申请司法鉴定的情况下，应采信已出具的结算审核报告，一审判决对结算审核报告不予采信，违反基本举证规则。5.一审判决以聚荟公司员工在结算审核过程中发出的结算意见电邮作为最终工程结算造价，明显错误。该电邮存在多次往来，不同电邮的结果存在的不同调整。电邮只是单方面阶段性的结算协商意见，并非最终结算审核意见，且该电邮亦明确注明只是估算意见不作为最终结算。因此，结算审核应以正式出具的结算审核报告为准。

五、一审法院存在漏列必要诉讼主体，严重超审限等程序不当情形。1.挂靠华宇公司承接案涉工程的是***及案外人杨建忠。杨建忠作为案涉工程的共同挂靠人之一，应为本案必要当事人，一审法院应追加其为诉讼当事人。2.本案于2017年9月8日立案，聚荟公司2019年11月4日才收到一审判决，历时超过两年，严重违反审限规定。

***辩称，一、聚荟公司拖欠工程款的事实确证无疑。1.***一审提交的《工程结算书》等证据足以证明双方已办理了工程结算手续。对于合同范围内工程的工程款，聚荟公司核定的价款分别为10270449.99元及8694009.69元，且在审核资料中并未注明“只是估算意见，不作为最终结算”等字样。对于新增工程的工程款，聚荟公司进行了两次审核，最终核定的价款分别为1444297.42元及668697.03元，虽然其在审核资料中注明“此估算并不作为最终估算”，但所核的工程量都有对应的签证单、工作联系函，所核的价格亦按合同的约定，无证据证明该审核存在何种错误。依据《建设工程合同》第一部分9.2条“发包人应在收到提交的经审核的竣工结算申请单后14天完成审批……发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后第28天起视为已签发竣工付款证书”的约定，即就新增工程，在***提交结算资料后超过14天，即便聚荟公司未核价，也应视为已核价，而***在2016年11月17日就提交了《工程结算书》。2.聚荟公司认为其不存在拖欠工程款的理由不成立。首先，没有证据证明案涉工程存在质量问题，聚荟公司所称的质量问题是以其自行申请的鉴定和法院委托的鉴定为根据，而上述两次鉴定在另案中已被法院否定。其次，没有证据证明***同意将案涉工程结算价下浮10%，相反证明***是不同意下浮10%。第三，没有证据证明***同意将案涉工程结算送交第三方审核并接受审核结果。聚荟公司只是单方面将案涉工程送第三方审核，且是仅送审合同范围内的工程，新增工程至今未由第三方审核。聚荟公司一审所提交的审核报告书已被法院在另案中予以否定。最后，聚荟公司一审时并未提出造价鉴定，且在双方已结算的情况下，再行鉴定毫无必要。

二、聚荟公司关于一审法院程序不当的理由不成立。1.***是以深圳市达美公司的名义投标，并在中标后借用他人的资质与聚荟公司签订合同，聚荟公司将分包、转包及借用资质与挂靠视为并列关系，显然逻辑错误。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条确认了实际施工人对发包人享有诉权，至于该条款有关追加第三人的内容仅针对挂靠关系中分包或转包的情况，而对借用资质的情况并未作出规定。而实际承担合同项下义务、享有权利的是实际施工人，实际施工人享有诉权正是合同相对性的具体体现。3.没有证据证明案外人杨建中与***是案涉工程的共同实际施工人，亦无证据证明杨建中与***共同挂靠华宇公司，即杨建中与本案的处理结果不存在利害关系，无须作为第三人参加本案诉讼活动。4.一审法院未超过审限。本案是以另案（2017）粤0604民初9972号案的判决为前提，且聚荟公司一审时亦答辩称“聚荟公司在另案审理中已申请了质量鉴定，该结果对本案有实质性影响，应当以鉴定结果来判定是否满足支付工程款的条件”。本案与另案是同时作出判决，不存在超审限问题。

华宇公司述称，与***的答辩意见一致。

***向一审法院提出诉讼请求：1.聚荟公司向***支付拖欠的工程款4178139.07元及延期付款违约金156554.7元，违约金暂计至2017年8月20日，以后发生的另行计付，以上合共4334693.77元；2.由聚荟公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年11月12日，聚荟公司（发包人）与华宇公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：2014-03），主要约定：“第一部分合同协议书……一、工程概况1、工程名称：佛山市童服城改造工程格二9、10、11、12座工程……5、工程内容：格二9、10、11、12座改造工程（按加建、改造及加固图纸）。6、工程承包范围：加建部分的结构工程、建筑工程、装饰工程、屋面工程；改造部分的土建工程及装饰工程；加固工程（包括恢复）。二、合同工期计划开工日期：2014年11月15日。计划竣工日期：2015年05月18日……四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为……（￥12000000.00元）……2、合同价格形式：含税包干价（可调部分：1）设计修改；2）油漆、地砖、石材按甲方选板调整价格。五、项目经理承包人项目经理：***……第二部分通用合同条款1.工程质量1.1质量要求1.1.1工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求。有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定……1.5质量争议检测合同当事人对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定，由此产生的费用及因此造成的损失，由责任方承担。合同当事人均有责任的，由双方根据其责任分别承担。……9.2竣工结算审核（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金……9.4最终结清9.4.1最终结清申请单（1）除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料……（2）发包人对最终结清申请单内容有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应向发包人提交修正后的最终结清申请单。9.4.2最终结清证书和支付（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后14天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金……10.2缺陷责任期10.2.1缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。……因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。……10.4.2修复费用保修期内，修复的费用按照以下约定处理：（1）保修期内，因承包人原因造成工程的缺陷、损坏，承包人应负责修复，并承担修复的费用以及因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失。……（3）因其他原因造成工程的缺陷、损坏、可以委托承包人修复，发包人应承担修复的费用，并支付承包人合理的利润，因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失由责任方承担。……第三部分专用合同条款……3.工程质量3.1质量要求3.1.1特殊质量标准和要求：合格……9.1缺陷责任期缺陷责任期的具体期限：5年。9.2质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：扣留质量保证金，保证金金额为工程总价款的5%。9.2.1承包人提供质量保证金的方式，质量保证金采用以下第（2）种方式：……（2）5%的工程款……9.2.2质量保证金的扣留质量保证金的扣留采取以下第（2）种方式：……（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金……（4）在工程竣工两年后，退换质量保证金，但需承包人出具保证质量承诺书……”

2014年12月15日，聚荟公司（发包人）与华宇公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：2014-），主要约定：“第一部分合同协议书……一、工程概况1、工程名称：佛山童服城改造工程格四13、14座工程……5、工程内容：格四13、14座改造工程（按加建、改造及加固图纸）。6、工程承包范围：加建部分的结构工程、建筑工程、装饰工程、屋面工程；改造部分的土建工程及装饰工程；加固工程（包括恢复）。二、合同工期计划开工日期：2014年12月15日。计划竣工日期：2015年06月18日……四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为……（￥10867184.03元）2、合同价格形式：暂定总价，结算审核可调整，最终结算价以结算审核为准。五、项目经理承包项目经理：***……第二部分通用合同条款1.工程质量1.1质量要求1.1.1工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求，有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定……1.5质量争议检测合同当事人对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定，由此产生的费用及因此的损失，由责任方承担。合同当事人均有责任的，由双方根据其责任分别承担。……9.2竣工结算审核（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金……9.4最终结清9.4.1最终结清申请单（1）除专用合同条款另有约定外，承包人应缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料……（2）发包人对最终结清申请单内容有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应向发包人提交修正后的最终结清申请单。9.4.2最终结清证书和支付（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后14天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金……10.2缺陷责任期10.2.1缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。……因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。……10.4.2修复费用保修期内，修复的费用按照以下约定处理：（1）保修期内，因承包人原因造成工程的缺陷、损坏，承包人应负责修复，并承担修复的费用以及因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失。……（3）因其他原因造成工程的缺陷、损坏，可以委托承包人修复，发包人应承担修复的费用，并支付承包人合理的利润，因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失由责任方承担。……第三部分专用合同条款……3.工程质量3.1质量要求3.1.1特殊质量标准和要求：合格……9.1缺陷责任期，缺陷责任期的具体期限：5年。9.2质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：扣留质量保证金，保证金金额为工程总价款的5%。9.2.1承包人提供质量保证金的方式质量保证金采用以下第（2）种方式：……（2）5%的工程款……9.2.2质量保证金的扣留质量保证金的扣留采取以下第（2）种方式：……（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金……（4）在工程竣工两年后，退换质量保证金，但需承包人出具保证质量承诺书……”

2016年11月17日，聚荟公司收到***、华宇公司报送的工程结算书。

2016年12月30日，聚荟公司通过电子邮箱向华宇公司、***发出附件为《C3、C5审计》及《C6、C7审计》的邮件，内含文件分别为：《童服城C6、C7（格二9/10、11/12）工程》，载明加固工程、加建工程、装饰改造工程（不含：原2-5层铝合金窗制安）实际金额报价汇总为10270449.99元；《童服城C3、C5（格二13、14）改造工程》，载明C3（格四14）加固工程、C5（格四13）加固工程、C5（格四13）加建工程及C3、C5（格二13、14）装饰改造工程实际金额报价汇总为8694009.69元。2017年1月10日，华宇公司、***在上述文件中均注明：“只对以上工程量确认，不同意实际金额下浮10%。”

2017年1月17日，聚荟公司通过电子邮箱向华宇公司、***发出附件为《合同外（C3、C5新增量）》及《合同外（C6、C7新增量）》的邮件，内含文件分别为：《工程名称：佛山市童服城C3/C5（格四13、14座）改造工程》[内注工程名称：佛山市童服城改造加固工程（格四13、14座）]，载明合计结算金额556716.99元，备注：1、因大部分签证单按项申报，具体量需要按分项清单进行审核；2、根据竣工资料及现场情况进行如下估算。3、此估算并不作为最终结算，另外还附《C3、C5座（合同外增加）工程清单分析》（内注工程名称：格四13#、14#增加量）；《工程名称：佛山市童服城C6/C7（格四9/10、11/12座）改造工程》[内注工程名称：佛山市童服城改造加固工程（格二9、10、11、12座）]，载明合计结算金额490084.33元，备注：1、因大部分签证单按项申报，具体量需要按分项清单进行审核；2、根据竣工资料及现场情况进行如下估算。3、此估算并不作为最终结算，另外还附《C6、C7（合同外增加）工程清单分析》（内注工程名称：格二9-12#合同外新增工程）。

后聚荟公司又通过电子邮箱向聚荟公司华宇公司、聚荟公司发出《工程名称：佛山市童服城C3/C5（格四13、14座）改造工程》[内注工程名称：佛山市童服城改造加固工程（格四13、14座）]，载明合计结算金额668697.03元，备注：1、因大部分签证单按项申报，具体量需要按分项清单进行审核；2、根据竣工资料及现场情况进行如下估算。3、此估算并不作为最终结算，另外还附《C3、C5座（合同外增加）工程清单分析》（内注工程名称：格四13#、14#增加量）；《工程名称：佛山市童服城C6/C7（格四9/10、11/12座）改造工程》[内注工程名称：佛山市童服城改造加固工程（格二9、10、11、12座）]，载明合计结算金额1444297.42元，备注：1、因大部分签证单按项申报，具体量需要按分项清单进行审核；2、根据竣工资料及现场情况进行如下估算。3、此估算并不作为最终结算，另外还附《C6、C7（合同外增加）工程清单分析》（内注工程名称：格二9-12#合同外新增工程）。

另查明，至本案判决作出之日止，聚荟公司已经向华宇公司支付工程款17688186.39元。

一审法院认为，本案系因建设工程合同引起的纠纷。关于聚荟公司与华宇公司签订的两份《建设工程施工合同》（以下简称“案涉合同”）的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（自2019年2月1日起施行）第二条的规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。由于案涉工程没有取得建设工程许可证，故案涉合同属于无效合同。

综合当事人的陈述，本案的争议焦点在于：一、***是否有权要求聚荟公司支付工程款？二、聚荟公司拖欠的工程款数额？三、聚荟公司是否应向***支付延期付款违约金？

关于第一个争议焦点，根据上述司法解释第二十四条的规定，实际施工人以发包人聚荟公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经一审法院查明，***系案涉工程的实际施工人，故其有权请求发包人即聚荟公司在欠付建设工程价款范围内对其承担责任。聚荟公司相关辩解意见缺乏依据，一审法院不予采纳。

关于第二个争议焦点。一审法院作如下分析：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从双方当事人陈述可知，案涉工程已经完工。另外，聚荟公司已向华宇公司、***确认案涉工程款合计数额，应视为案涉工程已经竣工结算。聚荟公司辩称案涉工程存在质量问题，但未能提供充足的证据予以证明，且***不予认可，故聚荟公司以案涉工程存在质量问题为由拒绝支付工程款缺乏依据，一审法院不予采纳。因此案涉合同虽属无效，但***仍有权向聚荟公司主张支付相应的工程款。二、根据聚荟公司工作人员与华宇公司、***关于核对工程造价的往来邮件显示，其中载明报价汇总合同金额、审减额、实际金额，华宇公司、***等人在聚荟公司发出的审核资料上面盖章及签名确认，并注明确认工程量，只是不同意实际金额下浮10%，可视为双方对部分工程造价的确认，聚荟公司辩称只是确认工程量，依据不足，一审法院不予采纳。聚荟公司主张应下调造价10%，案涉合同对此并无约定，亦无充足的证据证明华宇公司或***同意在案涉合同约定的总造价或实际结算总造价基础上再下浮10%。根据上述双方的往来邮件，其中确认的合同内工程造价合计为10270449.99元+8694009.69元=18964459.68元。三、在上述合同内工程造价外，聚荟公司还对合同外新增工程的造价进行了确认，即668697.03元+1444297.42元=2112994.45元。以上合同内与合同外新增工程造价合计为18964459.68元+2112994.45元=21077454.13元。四、从本案证据及当事人陈述来看，只能证明***等人对聚荟公司送第三方审核未提出反对意见，但不足以证明***等人同意不以之前双方确认的造价作为结算依据而以第三方审核的造价作为结算依据，且聚荟公司亦无证据证明其在本案中所提供的造价咨询机构系经双方协商一致选定。由于双方并未协商一致以共同选定的第三方审核的造价作为结算依据，且***明确向一审法院表示不申请工程价款鉴定，故一审法院确定按上述双方确认的合同内工程造价及聚荟公司确认的合同外新增工程造价确定案涉工程总造价，即扣除聚荟公司已经支付的工程款17688186.39元后，聚荟公司仍应向***支付21077454.13元-17688186.39元=3389267.74元。***诉请工程款超出部分，缺乏依据，一审法院不予支持。

关于第三个争议焦点，一审法院作如下分析：一、案涉合同属于无效合同，故案涉合同关于违约金的约定亦无效；二、即使案涉合同有效，但***并非案涉合同的当事人，因此***无权依案涉合同约定向聚荟公司主张违约金；三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人只是在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。***诉请的违约金亦超出了欠付建设工程价款范围。故***关于延期付款违约金诉请缺乏依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、聚荟公司于判决发生法律效力之日起十日内，向***支付工程款3389267.74元；二、驳回***的其他诉讼请求。聚荟公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41478元，由聚荟公司负担33914元，由***负担7564元。

二审期间,各方当事人均未提交新证据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

另查明一，华宇公司与聚荟公司于2014年12月15日签订《建设工程施工合同》，约定格四13、14座工程签约合同价为10867184.03元。华宇公司提供的《2015年1月2日投标报价》载明格四13、14工程投标价12120471.38元，下浮10%，含税价10908424.24元。华宇公司与***就该工程签订《合作施工协议书》,第二条工程造价约定暂定合同价10908424.24元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、***是否有权要求聚荟公司支付工程款？二、聚荟公司应给付工程款的具体金额。

一、关于***是否有权要求聚荟公司支付工程款的认定问题

***挂靠华宇公司承接案涉工程，聚荟公司对此明知并直接与***进行工程结算，故聚荟公司与***之间形成的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已完工交付使用，且聚荟公司已向华宇公司、***确认案涉工程实际工程量，故应视为案涉工程付款条件已成就。聚荟公司称案涉工程存在质量问题，但未能提供充分证据予以证明，且***亦不予认可，故聚荟公司以案涉工程存在质量问题为由拒绝给付工程款缺乏理据，***有权要求聚荟公司支付工程款。一审对此认定正确，本院予以维持。

二、关于聚荟公司应给付工程款的具体金额的认定问题

其一，聚荟公司、华宇公司与***均确认案涉工程合同价为投标价下浮10%。对于案涉格二9-12工程，2014年11月10日华宇公司向聚荟公司出具的《工程施工报价单》载明项目工程总报价15963786.58元，降10%，含税总价14367407.92元。其后就该工程共签订的两份合同合计总价亦为14367407.92元。在双方往来的电子邮件附件工程结算汇总表亦载明合同包干价14367407.92元，并在备注栏注明14367407.92元为中标价，在2014年11月10日投标时已下浮10%。据此可知14367407.92元＝15963786.58元×0.9。对于案涉格四13-14工程，华宇公司亦是在工程总报价12120471.38元的基础上下浮10%后得出投标价含税总价10908424.24元。据此可知10908424.24元＝12120471.38元×0.9，其与聚荟公司签订合同时约定合同价为10867184.03元。据此，聚荟公司上诉主张其与华宇公司、***就案涉工程合同价＝投标价（合同约定工程量×单价）×0.9达成一致意见理据充分，本院予以支持。

其二，聚荟公司与华宇公司、***就案涉工程合同内工程量的结算应依约下浮10%。如前所述，聚荟公司与华宇公司、***就案涉工程合同价＝工程投标报价金额（合同约定工程量×单价）×0.9达成一致意见。若实际完成工程量与合同约定工程量相符，即为实际工程量×单价×0.9＝14367407.92元，则合同价即为结算价，无需再下浮10%。因案涉工程实际施工过程中存在未做工程予以核减以及加做工程产生新增工程量的情形，故案涉工程结算时存在合同价和结算价的区分，则双方约定的合同工程价款在投标报价基础上下浮10%在具体结算时应予体现和执行。案涉工程实际工程量包括合同内工程量和新增工程量两部分。对于合同内工程量所对应的工程价款，应依双方合同约定以合同内工程量×单价×0.9，对于合同外新增工程，因双方并未以明确意思表示协商一致在结算时下浮10%，故对该部分工程量结算工程价款时不应下浮10%，应以实际工程量×单价。据此，对于案涉格二9-12工程结算价应包括合同内实际工程价与新增工程价两部分，其中合同内实际工程价＝合同内工程造价10270449.99元×0.9＝9243404.99元，新增工程价为1444297.42元，故案涉格二9-12工程结算价为9243404.99元＋1444297.42元＝10687702.41元。对于案涉格四13-14工程结算价亦应包括合同内实际工程价与新增工程价两部分，其中合同内实际工程价＝合同内工程造价8694009.69元×0.9＝7824608.72元，新增工程价为668697.03元，故案涉格四13-14工程结算价为7824608.72元＋668697.03元＝8493305.75元，以上案涉格二9-12工程结算价与格四13-14工程结算价合计19181008.16元（10687702.41元＋8493305.75元＝19181008.16元），另依合同约定扣除5%的保证金，即为19181008.16元×（100%－5%）＝18221957.75元，聚荟公司已给付176881863.39元，故还应支付工程款533771.38元（18221957.75元－17688186.39元＝533771.38元）。一审对双方结算方式及结算金额认定错误，本院予以纠正。

综上，聚荟公司上诉理由部分成立，对于成立的部分本院予以支持，不成立的部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初12528号判决第二项；

二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初12528号判决第一项为：佛山市聚荟物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向***支付工程款533771.38元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费29643.97元由佛山市聚荟物业管理有限公司负担4668.5元，***负担24975.47元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　耿　翔

审 判 员　　翁丰好

审 判 员　　姜欣欣

二〇二〇年八月三日

法官助理　　邱雪碧

书 记 员　　钟勉力