山某某建筑工程有限公司、日照港岚北港务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁11民终2222号 上诉人（原审被告）：山***建筑工程有限公司，住所地山东省日照市海曲东路59号8幢2层，统一社会信用代码91371100780799852P。 法定代表人：***，董事长 委托代理人：***，山东海洋律师事务所律师。 委托代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：日照港岚北港务有限公司，住所地山东省日照市岚山区虎山镇东、龙王河南，统一社会信用代码913711005567328721。 法定代表人：***，总经理。 委托代理人：***，男，该公司员工。 原审被告：中国建设银行股份有限公司深圳市分行，住所地深圳市福田区莲花街道福中三路南面鹏程一路东面深圳建行大厦，统一社会信用代码914403004557663795。 诉讼代表人：王业，行长。 上诉人山***建筑工程有限公司（以下简称润德公司）因与被上诉人日照港岚北港务有限公司（以下简称岚北港务公司）及原审被告中国建设银行股份有限公司深圳市分行（以下简称深圳建行）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2021）鲁1103民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 润德公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。一、案涉工程主要内容为员工***，涉及公众安全，依法应当公开招投标，被上诉人投标程序违法，原审认定事实错误、适用法律错误。1.根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。案涉工程主要内容为员工***，涉及公众安全，依法应当公开招投标，被上诉人没有进行公开招投标，且招标程序混乱不规范，违反该强制性规定。原审以《中华人民共和国招标投标法》第三条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条认定被上诉人总概算造价高达3000多万元的员工***工程项目属于非法定必须公开招标的工程项目，存在认定事实错误和适用法律错误。2.《中华人民共和国招标投标法》第二十四条规定，招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十六条规定，招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。但是，案涉招投标文件被上诉人最终版发出时间为2月2日13：10，并明确之前招投标文件删除作废，开标时间为2月3日15：00，上诉人预算、编制、装印、报送投标文件的时间总共只有26个小时，尤其在被上诉人没有提供工作量清单的情况下，上诉人没有准备的余地，给上诉人进行报价造成严重困难，被上诉人根本没打算给上诉人留出任何必要的时间。被上诉人故意利用自身在招投标中的绝对的交易优势地位，制定对上诉人不利的规则，乘人之危，显失公平，属于依法应予撤销的法律行为。二、因被上诉人预留的准备时间太过仓促，上诉人参加投标时部分关键资质不符合法律规定和招标文件要求，且招标材料及被上诉人负责人员多次反复明确不允许替代，按照法律规定、行业规则和招标文件规定，应当按照废标处理。原审法院认定上诉人未举证在中标后被上诉人不同意更换相关人员、上诉人不存在投标资质问题，属于事实认定错误。1.上诉人提交的***的项目经理证书建造师证书有效期限于2020年7月4日到期，即便按照疫情期间《山东省住房和城乡建设厅关于二级建造师注册有效期自动延续的通知》延期处理，***的二级注册建造师证书也已于2020年12月31日失效，依法不得担任项目经理；上诉人总工**站的资质证书仅仅提交的是助理工程师证，且该证件也早已因未延期而失效，依法不得担任项目总工程师。***和**站均不符合《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十四条的相关规定，明显不符合招标文件15.2“不允许替代”的要求，按照被上诉人的招标文件规定，应当按废标处理。原审法院认定上诉人未举证在中标后被上诉人不同意更换相关人员属于事实认定错误，因为更换人员问题不是举证责任问题，而是被上诉人在招标文件中确定的“不允许替代”的规定，并且上诉人处没有可以替换的人员。2.即便上诉人在2021年2月3日提交投标材料时，因时间太过仓促存在疏漏和过失，但是上诉人在2021年2月4日一大早即将发现上述存在部分关键资质不符合法律规定和招标文件要求的情形第一时间告知了被上诉人，已尽到合理注意义务和及时告知义务。被上诉人一方面应当在开标前对上诉人提交的资质材料进行审查，并与原件核实，但是被上诉人既没有审查也没有核实，应当承担因招标行为造成的失误和后果；另一方面即便上诉人因被上诉人时间仓促造成的疏忽提交了失效的资质证书材料，按照被上诉人的招标文件亦应当按废标处理，但是在上诉人第一时间发现及告知情况之后，被上诉人未予理睬，没有按照招标文件要求作废标处理，仍给上诉人发送中标通知书，恶意让上诉人中标，并单方擅自将签约时间提前至发送中标通知的当天下午，显然是故意排除对方合理权利、不正当地避免己方责任的行为，显有不正当性。被上诉人的这一行为既违反法律和招标文件规定，又违反公序良俗，依法应当无效。三、在招投标过程中，上诉人从未向被上诉人作出过弃标的意思表示，亦未表示拒绝签订合。原审法院认定上诉人给被上诉人发送《工作联系单》系单方弃标，上诉人在中标后无正当理由拒绝签订合同，违反招投标文件约及法律规定，属于事实认定错误。1.上诉人于开标次日早晨发现问题便第一时间通过电话并以《工作联系单》的方式，及时告知反馈存在资质证书不符，按照被上诉人招标文件属于应当废标的情形，但是，上诉人从未向被上诉人作出过弃标的意思表示。原审法院采信被上诉人提交的证据四《工作联系单》证明上诉人单方弃标，并以此认定上诉人存在弃标行为，属于认定事实错误。2.原审判决中被上诉人在质证中明确，将上诉人存在《工作联系单》上的资质问题反馈给评标委员会，但是评标委员会仍认为上诉人投标有效，显然是被上诉人故意行为，主要目的是恶意让上诉人中标，并无论上诉人如何反应，被上诉人都将以上诉人违约解除合同为由扣除投标保证金。这是因为，如果上诉人中标后不签订中标合同，则以上诉人违约扣除投标保证金；如果上诉人中标后签订中标合同，则以招标文件“不允许替代”为由使上诉人不得更换项目经理，也将面临违约或者解除，进而扣除投标保证金。从中标后被上诉人的行为也可印证被上诉人的上述目的。3.被上诉人在庭审中还明确告知上诉人，经评标委员会评定上诉人为中标单位，如果放弃**反馈，但上诉人从未作出放弃的意思表示。4.上诉人从未作出过弃标的意思表示，亦未表示拒绝签订合同。《中华人民共和国招标投标法》及《招标文件》明确，中标通知发出后30日内签订中标合同。但是，被上诉人在2021年2月7日12：23给上诉人发出中标通知后单方要求上诉人于当日下午16：00至被上诉人处签订中标合同，不合理地限制排除了上诉人的权利。在法定和约定的签订中标合同期间，上诉人虽然没有按照被上诉人单方要求当日去签订合同，并没有表示拒绝签订中标合同，不论上诉人是否签订合同，在此合理期间内，都属于上诉人的权利。但是，被上诉人要求上诉人于当天去签订中标合同，不合理地限制了上诉人的签订合同权利在先；被上诉人在与上诉人沟通工作联系单中资质问题的过程中，又擅自私下与案外人中儒科信达建设集团有限公司（以下简称中儒集团公司）签订建设工程施工合同，不正当地排除了上诉人的签订合同权利在后。显然，被上诉人具有不正当性，并且存在过错在先，构成实质违约。5.在上诉人没有确定是否签订中标合同、被上诉人也没有明确告知不与上诉人签订中标合同的情况下，在法定和约定的30日签约期内，至迟于2021年2月12日之前，被上诉人便急于与另一事先内定的投标单位中儒集团公司签订建设工程施工合同并实际组织进场施工。这既实现了被上诉人的既定安排，又没有影响案涉工程工期，更没有给被上诉人造成任何影响和损失，被上诉人存在故意和过错，构成实质违约。然，被上诉人既实现了原定目的让中儒集团公司中标，还倒打一耙追究上诉人的违约责任意图扣除投标保证金的如意算盘，确实把招投标程序和双重规则运用的貌似滴水不漏，显然有违商业道德和公序良俗。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，请求支持上诉人的上诉请求。 岚北港务公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 深圳建行书面答辩称，润德公司与岚北港务公司之间的建设工程合同纠纷与本行无关，深圳建行系润德公司的一般保证责任保证人，深圳建行出具的投票函清楚载明“鉴于润德公司将于2021年2月1日参加贵方岚北港职工***及食堂施工项目的投标，我方接受被保证人的委托，在此向受益人提供一般保证责任的投标保证”，该表述明确深圳建行承担的责任为一般保证责任，且保函中也已明确“在本保证担保的有效期内，我方收到受益人经法定代表人或其授权委托代理人签字并加盖公章的书面索赔通知后，将按本保函约定的保证方式向受益人支付本保证担保的担保金额。我方承担责任的前提为主合同纠纷已经审判或仲裁，并就被保证人财产强制执行仍不能履行应对受益人所承担的责任”。根据《中华人民共和国民法典》第六百八十七条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷已经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”深圳建行为一般保证责任人，应有先诉抗辩权，应当在主合同纠纷已经审判或仲裁，并就本案润德公司财产依法强制执行，润德公司确实无能力履行债务的前提下，才由深圳建行承担保证责任。综上，深圳建行与本案主合同纠纷无直接关系，即使润德公司被认定存在违约行为，深圳建行作为一般保证责任人，依法享有先诉抗辩权，在本案未审结且未就润德公司财产依法强制执行并无能力履行债务的情况下，深圳建行不应承担保证责任。 一审过程中，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织双方进行了证据质证，对双方无异议的深圳建行开具的投标保函，一审法院予以认定，并在卷佐证。双方对如下证据及事实存在争议。 一、岚北港务公司围绕诉讼请求提交的如下证据： 1.岚北港职工***及食堂施工项目《建设工程施工总承包招标文件》及网易邮箱截屏打印件，用以证实岚北港务公司向包括润德公司在内的12家公司发送了招标文件，该文件中明确记载，投标保证金80万元，投标人存在该文件10.5条规定的情形的，投标保证金将予以扣除。 2.施工投标文件，用以证实投标函明确约定，若在投标有效期内撤回投标，投标保证金将全部被没收。 3.岚北港务公司工作人员与润德公司授权的代理人***的手机短信记录及邮件发送记录，用以证实岚北港务公司分别通过手机短信及邮件方式通知润德公司中标。 4.工作联系单，用以证实润德公司单方弃标。 5.中儒集团公司等部分涉案工程的投标单位的投标报价，用以证实各投标单位的投标报价从3200万至3700余万元不等。 6.岚北港务公司的建港指挥部制作的《岚北港职工***及食堂工程概算书》，用以证实岚北港务公司的涉案工程估算价为3890.2281元。 润德公司对上述证据发表如下质证意见：对证据1与其收到的招标文件、以及发送该邮件的信箱、发送时间等信息的一致性不持异议，但认为岚北港务公司没有给其留出制作投标文件的合理时间，开标程序未经公开程序违法，且因润德公司项目经理、总工程师资质失效，按招标文件应按废标处理，但岚北港务公司仍确定其中标，具有不正当性。岚北港务公司要求该公司签订合同的时间，实系对招标材料的实质性变更，且在法定期限内岚北港务公司又与中儒集团公司签订了合同，构成违约。 对证据2的真实性无异议，但认为投标函系完全依据岚北港务公司提供的格式条款制作，该公司不能修改，属岚北港务公司的单方约定，应属无效。 对证据3的真实性无异议，但认为短信记录不具有完整性，且发送方式不规范，岚北港务公司应向该公司发送书面的中标通知。 对证据4的真实性无异议，但对证据与岚北港务公司主张事实的关联性及证明力持有异议。 对证据5的真实性有异议，因加盖的系案外人的印章，无法核实其真实性，且即便真实，其中记载的时间在岚北港务公司的最终招标材料形成之前，不能证实该报价即为案外人的最终投标价，该价格与润德公司的投标价相差近千万元，亦能证实因时间仓促该公司的投标价严重低于成本。 对证据6的真实性不予认可，岚北港务公司****公司的资质存在问题，仍以2800万元强行让该公司中标，严重违反相关法律规定。 深圳建行认为上述证据与该公司无关，由法院依法认定。 二、润德公司围绕争议事实提交如下证据： 1.《山东省住房和城乡建设厅关于贰级建造师注册有效期自动延续的通知》、***的贰级注册建造师证书及网上信息查询打印件、**站助理工程师证书、润德公司涉案投标经办人***与岚北港务公司的招标工作人员黄经理的手机短信通信记录，用以证实该公司的项目经理证书失效；**站系助理工程师，依法不能担任总工程师，且其证书因多年未评审失效。岚北港务公司在招标时明确要求中标后项目经理、总工不能更换，因此，该公司的投标应按废标处理。 2.按建设工程项目参加工伤保险公示牌、工程概况照片打印件、投标函、现场录音，证明该公司的报价并非最低报价，且岚北港务公司早就与中儒集团公司就涉案工程签订了施工合同，中儒集团公司早已入场施工。因此，岚北港务公司存在恶意让该公司中标，以扣除投标保证金。 3***与黄经理的邮件往来截屏及附件打印件、手机通话录音、短信通信记录，用以证实岚北港务公司故意拖延发送招标文件给该公司，且招标文件后期又修改致润德公司前期的准备工作作废，岚北港务公司未能给该公司留出合理时间准备投标事宜，违反法律规定，显失公平。并且该公司在投标的次日及时向岚北港务公司反映其项目经理及总工程师证件资质问题，已尽到合理注意义务。 岚北港务公司对润德公司提交的上述证据发表如下质证意见：1.对证书的真实性无异议，对建造师信息查询的真实性无法确认，因该查询信息上明确载明非即时信息。因为疫情***的建造师证书的有效期往后推延，该证件在投标时仍然有效。***的项目经理证书在投标时仍处于有效期内。对于投标人的名称及资质情况，应由评标委员会评定是否有效，且该公司的投标经评定有效。并且，建造师证书到期系该公司内部个人行为，按招标文件可以由其他建造师进行补充。 2.对公示牌无异议，涉案工程确由中儒集团公司承建，我公司在收到润德公司弃标通知后，为防止工期顺延，与次中标单位中儒集团公司沟通并签订合同，符合法律规定。润德公司投标时报价2816.91万元，开标时调整为2676万元。中儒集团公司投标时报价3255.45万元，开标时调整为2868万元。涉案工程开标时投标人均有不同程度地价格调减，岚北港务公司并不存在恶意招标的情形。 3.对2021年1月22日的邮箱截屏打印件的真实性无法确认，润德公司所称的烟建公司并不在最终投标人范围内。对***与黄经理邮件往来记录、联系单及微信聊天记录无异议。涉案投标文件仅进行部分调整，并非废除，岚北港务公司并非未给该公司合理的时间，该公司对此亦未提异议，且该公司完全可以基于该考虑不参与投标。联系单发生在开标后，岚北港务公司工作人员亦将该公司反映的情况反馈给评标委员会，但评标委员会仍认为该公司的投标有效，且该公司对于部分人员证书过期的事实应该明知，只是以此为由在中标后拒绝签订合同。 4.对***与黄经理的通话录音的真实性无异议，其中能够证实黄经理明确告知经评标委员会评定，该公司的投标继续有效。对现场录音有异议，不能证明通话双方身份，且通话内容亦不能证**北港务公司主张的事实，对其合法性及与本案的关联性亦有异议。 深圳建行认为上述证据与其无关，由法院依法认证。 根据双方当事人的陈述及庭审举证、质证情况，对双方当事人存在争议的证据认定如下： 岚北港务公司提交的证据1至证据4，作为相对方的润德公司对其真实性、形成的合法性，以及与本案的关联性未持异议，仅对证据本身的证明力持有异议，一审法院依法予以采信。2.岚北港务公司提交的证据5，因加盖有其他投标人的印章，并经相关造价工程师、预算人员签名及加盖相应资质印章，具备证据的形式要件，且与本案具有关联性，一审法院予以采信。3.岚北港务公司提交的概算书打印件，因系其单方制作，无其他证据印证该概算书具体如何形成、制作人员以及有无相应资质、计价依据等，一审法院不予采信。4.润德公司提交的***的资格证书，岚北港务公司对其真实性无异议，该公司提供的查询信息，与上述资格证书记载基本一致，能够证实在投标时***持有的资格证到期。该公司提交的**站的资格证书（助理工程师），与其在招标文件中提交的资格证书（工程师）不一致，与本案无关联性，一审法院不予采信。5.润德公司提交的2021年1月23日的邮箱信息截屏，因未提交原始载体，岚北港务公司不予认可，且无法核实发件人信息，对其真实性及与本案的关联性不能确认，一审法院不予采信。6.润德公司提交的该公司工作人员***与岚北港务公司的招标工作人员黄经理之间的手机短信通信记录、邮件往来记录、通话录音、微信聊天记录、投标函、工作联系单，岚北港务公司作为相对方对其真实性无异议，且对其形成的合法性及与本案的关联性均未持异议，仅对其证明力有异议，一审法院予以采信。7.润德公司提交的关于现场施工的录音，因无法核对录音的相对人身份、录音时间、所涉工程等信息，不符合证据的真实性、合法性及关联性要求，一审法院不予采信。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2021年1月，岚北港务公司就其职工***及食堂施工项目进行招标，润德公司了解到该招标项目后，与岚北港务公司的招标工作组取得联系。1月23日，润德建筑公司涉案招投标项目的委托代理人***开始通过手机短信及邮件等方式与岚北港务公司招标项目工作人员**（黄经理）沟通招投标事宜。2月3日，岚北港务公司组织开标，岚北港务公司参与投标，并**北港务公司的评标委员会评定中标。2月4日，***给**发送邮件《联系单》，其中记载，润德公司存在项目经理证书已过期、总工证书未提供工程师证书、公司资金链断裂无法缴纳保证金等情形，无法保证涉案招标项目的施工，要求岚北港务公司给予放弃本项目的施工；两人并通过微信联系，**表示将润德公司提及的上述情况反馈给评标委员会。2月7日，**通过手机短信及邮件形式通知***，要求润德公司于当日下午四时于指定地点签署合同；接收到信息后，***给**打电话，**明确告知经评标委员会评定，该公司为中标单位，如果放弃**反馈。因润德公司未在上述指定时间与岚北港务公司签订合同，岚北港务公司后与中儒集团公司签订了建设工程施工合同。 岚北港务公司的招标文件规定，投标保证金为80万元银行保函，投标人在投标有效期内撤回其投标文件、未参加开标会议、未能在规定期限内提交履约担保或签订合同协议等情形的，岚北港务公司予以没收投标保证金。关于投标答疑，截止时间为2月1日17时，投标人将疑问电子版、签章扫描件发送至指定邮箱。投标截止时间为2月3日下午3时，投标有效期自投标截止之日起90日内。在招标文件的合同的授予部分还规定，市场招标完成后，招标人与投标人将于中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和投标人的投标文件签订建设工程施工合同。投标人如不按投标须知与岚北港务公司签订合同，则招标人将有充分理由废除授标，并没收其所有投标保证金，给招标人造成的损失超过投标担保数额的，还应当对超过部分予以赔偿。 另查明，关于双方争议的投标准备时间。因润德公司提供的资质资料不全，在该公司补充相应材料后，岚北港务公司于1月25日向***指定的邮箱发送了招标文件。1月30日，岚北港务公司将涉案施工项目定稿版技术文件（包含详细技术协议）、定稿版招标文件等发送给***，同时**通过手机短信通知***发件信息，并告知“供参考的***清单有调整，把之前的邮件删掉以免弄错”。2月2日，岚北港务公司向***发送最终版招标文件，**并通过手机短信告知***，招标文件里的技术要求和图纸有修订，尤其水暖变化较大。岚北港务公司对开标时间进行了两次调整，最初确定为1月29日，后延期至2月1日，最终确定为2月3日下午3时。***曾在1月25日向**表示，“1月29日开标，仅有4天时间准备标书，时间太紧了。1月27日，***先后通过邮件向**发送了作为投标担保的银行保函”。 关于双方争议的资质。岚北港务公司的招标文件第一章招标须知中规定，投标人资质等级为建筑工程施工总承包贰级及以上，以及相应安全生产许可证，开标时投标人应带相关资质文件原件及相关身份证明进行现场查验。授权代表、项目经理、总工必须提供社保证明，且原则上中标后不得更改，更改需经甲方签核同意。2月2日，**给***发送手机短信，要求投标人提交单位资质原件，授权人、项目经理及总工证书、社保，中标后不得更换项目经理、总工。润德公司具有建筑工程施工总承包贰级资质，并持有建筑施工安全生产许可证。投标时，该公司还提交了项目经理***的项目经理证书及二级注册建筑师资格证书、总工**站的工程师资格证书、副总工**的二级注册建筑师证书及上述人员的社会保险参保缴费证明等材料。***的项目经理证书有效期至2024年1月12目、二级注册建造师证书于2020年12月31日到期；**站的工程师资格证书登记时间为2007年11月30日，无相应年检记录。 关于双方争议的投标报价。岚北港务公司通过投标文件、短信、邮件等形式明确，该公司不提供工程量清单，所提供的部分清单仅作参考，由投标人自行落实清单及工程量，并告知投标人充分考虑施工期间的风险因素、市场行情及企业自身情况等进行合理报价，总合同价不予调整。润德建筑公司的投标价为28169095.2元、中儒集团公司投标价为32554481.7元，其余投标人报价均在三千三百万元以上。在开标时，部分投标人降低了之前的投标价，其中，润德建筑公司降至2676万元，中儒集团公司降至2868万元。 还查明，1月26日、1月27日，深圳建行向岚北港务公司先后出具《投标保函》，表示对润德公司参加涉案投标提供一般保证责任的投标保证，担保金额分别为50万元、30万元，担保期间为投标有效期或延长的投标有效期后28日（含28日）。该行承担保证责任的情形包括在保证担保有效期间内，润德公司在招标文件有效期内撤回其投标、收到岚北港务公司发出的中标通知书后不能或拒绝按招标文件的要求签署施工合同等情形。 一审法院认为，岚北港务公司就其涉案工程项目进行招标，润德公司参与投标，并经评定中标，**北港务公司通知，该公司未在指定时间与岚北港务公司签订建设工程施工合同。本案双方争议的焦点问题，一是润德公司的投标资质问题；二是岚北港务公司的招投标程序是否符合法律规定；三是关于投标保证金数额的问题。 关于投标资质的问题。岚北港务公司的招标文件仅对投标人的资质进行了规定，该规定系基于我国建设工程实行资质管理，而润德公司作为投标人，具备相应的资质。对于岚北港务公司要求招标时提交的项目经理及总工等材料，实系为确保投标人中标后的合同履行，与投标资质无关。况且，润德公司提交的项目经理证书仍在有效期内，亦提交了总工的工程师证书。至于项目经理的注册建造师资格证书、总工的资格证书到期的问题，首先该事实不涉及投标资质；其次，根据双方均应遵守的招标文件，相应人员**北港务公司签核后可以更换，该公司未能举证在中标后岚北港务公司不同意更换相关人员；再者，相关人员资格证书在涉案投标前即已到期，该公司在整理及报送投标文件时即应明知，却在中标前未曾就该事实与岚北港务公司进行咨询或提出疑问，中标后又以此为由辩称其投标应作废标处理，有违善意及诚实守信。对润德公司关于资质的相关意见，一审法院不予采信。因此，润德公司不存在投标资质问题。 关于招投标程序问题。首先，关于招标方式问题，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条之规定，涉案工程项目并非法定必须公开招标的工程项目，润德公司关于涉案招标项目应采取公开招标方式进行招标的质辩意见不能成立。 其次，关于准备时间的问题。《中华人民共和国招标投标法》第二十三条、第二十四条规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前。招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。在本案中，首先，岚北港务公司在投标文件截止前一日仍对招标文件进行了修订，违反了上述规定，但该法并未规定违反上述规定导致招标无效，因此，上述法律规定属于管理性强制性规定。其次，在准备投标的过程中，润德公司并未依招标文件规定的方式就时间问题向岚北港务公司进行咨询或提出疑问。最后，涉案投标系润德公司自愿报名参与，在对上述招投标时间明知的情况下，仍决定参与投标，应视为在经充分考虑后，该公司对上述时间问题的接受，并认为足以准备投标事宜。 关于投标报价问题。首先，每个企业存在自身的个别成本,企业个别成本与企业规模、管理水平相关。因此，投标人与其他投标人之间的报价存在较大差额，并不意味最低报价即低于成本。本案中，润德公司亦未提供证据证实其投标报价低于成本。其次，在市场经济下,企业是自己最大利益的维护者。润德公司作为专业的建筑公司，自愿参加投标涉案施工项目,自制工程清单并确定自己的投标价,该公司如果认为该报价低于其企业成本,完全可以不参与投标，该公司亦没有证据证明系被迫参加投标。况且，在开标时，该公司还将投标报价又减少了百余万元。第三，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标”之规定，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，但法律法规的禁止性条款应区分为管理性强制条款还是效力性强制条款,只有后者才影响合同的效力。在该法第五章第四十九条至六十条对导致中标无效的情形作了规定,其中并未规定低于成本的投标无效，并且该法的第五十四条规定:“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效”。可见,招标投标法对第三十三条规定的两种禁止情形,进行了区别对待:对投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,明确规定中标无效;对投标人以低于成本的价格竞标的,并未规定无效。因此，退一步讲，即便润德公司的投标报价低于成本，亦不能因此导致中标无效。 关于润德公司辩称的评标程序问题，因未能提供相应证据，对其相关质辩意见，一审法院不予采信。关于中标后签订合同的时间问题。法律规定的中标后签订合同的时间，系约束招标人、中标人签订合同的最长期间，在该期间内，由双方协商决定签署合同的时间。岚北港务公司***公司发送签署合同时间后，该公司并未就该时间提出异议，且发送中标通知及签订合同时间的方式，符合双方在涉案招投标过程中一直采取的方式。因此，对润德公司关于签署合同时间的质辩意见，一审法院亦不采信。 关于投标保证金数额。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条、第六十六条规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。招标人超比例收取投标保证金给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。在本案中，岚北港务公司未能提供证据证实其估算价。根据岚北港务公司提交的各投标人之间的投标报价及中标价等信息，一审法院酌定保证金的计算基数为30000000元，故保证金金额应为60万元。 因此，岚北港务公司与润德公司之间的招投标程序合法有效。岚北港务公司***公司发送招标文件系要约邀请，润德公司向岚北港务公司投标系要约，岚北港务公司评定该公司中标系承诺，双方即就招标项目成立建设工程施工合同关系。润德公司中标后无正当理由拒签合同，违反招投标文件约定及法律规定，岚北港务公司有权要求润德公司支付投标保证金60万元。 深圳建行为润德公司的涉案投标提供一般保证，根据《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第一款、第六百八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十六条第二款之规定，该行仅对润德公司财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任，并在承担保证责任后，有权向该公司追偿。 综上所述，对岚北港务公司的诉讼请求，一审法院予以支持，但数额以一审法院认定为准。依照《中华人民共和国民法典》第七条、第四百七十一条、第四百七十二条、第四百七十三条、第四百七十九条、第四百八十条、第四百八十二条、第四百八十三条、第五百零二条、第五百零九条、第五百六十九条、第六百八十六条第一款、第六百八十七条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第二十三条、第二十四条、第三十三条、第五十四条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条、第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、润德公司于判决生效之日起十日内支付岚北港务公司投标违约保证金60万元；二、对上述裁判的款项，深圳建行对润德公司财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任，并在承担保证责任后有权***公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取5900元，由岚北港务公司负担1475元，润德公司负担4425元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，岚北港务公司就岚北港职工***及食堂施工项目进行招标，润德公司参与投标，并经评定中标，**北港务公司通知，该公司未在指定时间与岚北港务公司签订建设工程施工合同。双方当事人对上述事实没有异议，本院予以确认。 《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”本案项目为岚北港职工***及食堂，不属于上述规定的必须招标的项目，润德公司关于案涉工程属于必须公开招标的项目理由不能成立，本院不予采信。 根据《中华人民共和国招标投标法》第二十三条、第二十四条规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。本案，岚北港务公司在投标文件截止前一日仍对招标文件进行了修订，违反了上述规定，因上述规定属于管理性强制性规定，不能据此认定招标无效。并且，在准备投标过程中，润德公司对岚北港务公司修订招标文件及投标时间是明知的，但其未按照招标文件规定的方式就时间问题进行咨询或提出疑问而自愿报名参加投标，在此情况下润德公司主**北港务公司利用其优势地位未给予其合理时间，岚北港务公司属于乘人之危，对润德公司显失公平应予撤销的理由不能成立，本院不予采纳。 关于投标资质的问题。本案岚北港务公司招标文件规定投标人资质等级为建筑工程施工总承包贰级及以上，对于项目经理及总工原则上中标后不得更改，更改需**北港务公司。润德公司具有建筑工程施工总承包贰级资质，符合招标文件规定的资质条件。岚北港务公司要求招标时确定的项目经理及总工，系为确保投标人中标后的合同履行设定的条件，根据招标文件规定在中标后**北港务公司同意可以对相关人员进行更改。岚北港务公司接受润德公司中标，说**北港务公司接受润德公司的条件，润德公司确定的项目经理、总工资格证书到期的问题，属于双方协商处理事宜，并且润德公司亦未举证证明在中标后岚北港务公司不同意更换相关人员，相关人员资格证书问题不能成为润德公司放弃中标的理由。项目经理及总工***公司自行确定，相关人员资格证书是否到期，润德公司在整理及报送投标文件时即应明知，却在中标前未曾就该事实与岚北港务公司进行咨询或提出疑问，中标后又以此为由辩称其投标应作废标处理，有违善意及诚实守信。综上，润德公司关于本案招投标应作为废标处理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 岚北港务公司招标文件规定，市场招标完成后，招标人与投标人将于中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和投标人的投标文件签订建设工程施工合同，投标人如不按投标须知与岚北港务公司签订合同，则招标人将有充分理由废除授标，并没收其所有投标保证金。招标文件规定的中标后30日内签订合同，该时间系约束招标人、中标人签订合同的最长期间，在该期间内，由双方协商确定签署合同的时间。岚北港务公司***公司发送签署合同时间后，该公司并未就该时间提出异议。一审法院对润德公司关于签署合同时间的抗辩意见不予采信并无不当。润德公司中标后在岚北港务公司指定的时间未签订合同，违反招投标文件约定及法律规定，按照招标文件的规定润德公司应当承担向岚北港务公司支付投标保证金的后果。 综上，润德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人山***建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长　李　红 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年九月八日 书记员　高　琼