重庆恒祥建筑工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝01民终10626号

上诉人（原审被告）：重庆恒祥建筑工程有限公司，住所地重庆市两江新区星光大道62号水星科技大厦南翼写字楼五层，统一社会信用代码91500000203353535H。

法定代表人：庞光明，总经理。

委托诉讼代理人：陈松，重庆海力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：覃旭，重庆海力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年7月24日出生，汉族，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：罗亚雄，重庆百事得律师事务所律师。

上诉人重庆恒祥建筑工程有限公司（以下简称恒祥公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初17828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒祥公司的委托诉讼代理人陈松、被上诉人***的委托诉讼代理人罗亚雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒祥公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.依法改判驳回***的经济补偿金诉讼请求；3.本案的一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条是关于用人单位存在过错情形下，劳动者可单方解除劳动合同的规定。根据该条规定，只限于用人单位有过错行为的情况下，才允许劳动者行使特别解除权。本案中，***于2017年7月17日发生交通事故，肇事者承担事故全部责任，***所受伤害属于因交通事故引发的工伤情形。该次事故的责任在肇事方，恒祥公司并无任何过错，不存在违法行为。故***根据《工伤保险条例》第三十七条规定要求解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合法》第四十六条所规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。二、工伤职工主动离职，其目的也是为了得到更多的工伤赔偿，用人单位并无过错，且工伤赔偿项目中的一次性伤残就业补助金本身就具有经济补偿金性质。《工伤保险条例》第三十七条规定仅是针对工伤职工享受工伤待遇的规定，不应当以该条规定支持工伤职工要求解除劳动关系并支付经济补偿金的请求。反之，则势必增加用人单位的用工风险与用工成本，对用人单位严重不公。三、法律作为约束人们各项行为的规范，是为了约束人们的合法行为，倡导遵法守法依法行事，保护合法权益。反之，就应当承担不受法律保护或受到法律追究的风险。这也正是《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定用人单位存在过错时，劳动者有权单方要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金之立法目的。

***辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。恒祥公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。首先，根据《中华人民共和国劳动合法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动者解除劳动合同不限于用人单位有过错行为。其次，《中华人民共和国劳动合法》的立法本意在于保护弱势劳动者权益，工伤职工获得一次性伤残就业补助金与经济补偿金并不违背公平公正原则。

***向一审法院起诉请求：1.判令恒祥公司支付***如下工伤待遇：医疗费96596.88元、住院伙食补助费1032元（8元/天×129天）、护理费19350元（150元/天×129天）、部分停工留薪期工资33000元（5500元/月×6个月）、一次性伤残补助金49500元（5500元/月×9个月）、一次性就业补助金49458.6元（6106元/月×9个月×90%）、一次性医疗补助金24424元（6106元/月×4个月）、部分鉴定期间生活津贴7700元（5500元/月÷30天/月×60天×70%）、交通费1000元，以上共计282061.48元；2.判令恒祥公司与***解除劳动关系，并支付经济补偿金101750元（5500元/月×18.5个月）；3.判令恒祥公司支付***未休年休假工资63218.39元（5500元/月÷21.75天/月×5×9×2+5500元/月÷21.75天/月×10×8×2）；4.本案诉讼费由恒祥公司负担。

一审法院认定事实：2002年11月至2007年7月，重庆市恒祥园林景观工程有限公司为***参加了社会保险，2007年8月至2011年5月，恒祥公司为***参加了养老保险，2011年6月至2019年3月恒祥公司为***参加了养老保险和工伤保险。

2017年7月17日，***在武隆仙女山镇进行线路维修，在返回公司的途中，发生交通事故。经重庆市人民医院治疗初步诊断为：1.右肩关节脱位；2.右臂丛神经损伤；3.右髌骨骨折。2017年10月9日，***所受上述伤害经重庆两江新区社会保障局认定为工伤。2018年7月18日，***向重庆两江新区劳动能力鉴定委员会申请工伤鉴定。2018年9月27日，***经重庆两江新区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍。恒祥公司对鉴定结论不服，申请再次鉴定。2019年1月23日，***的伤残情况经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍。***两次鉴定共计141天。***为治疗工伤在重庆市人民医院住院治疗125天，在第三军医大学新桥医院住院治疗4天。

恒祥公司在2018年5月30日出具个人收入证明，证明***2017年4月至2017年6月期间月收入工资税前总额为5500元。

***受伤后自恒祥公司处借支48000元。恒祥公司举示的银行流水显示2018年5月7日其向***发放工资4926.5元、2018年6月5日发放工资4926.5元、2018年7月5日发放工资4926.5元、2018年8月7日发放工资4736.32元、2018年9月5日发放工资4900.04元、2018年10月8日发放工资4952.43元、2018年11月5日发放工资4952.43元、2018年12月5日发放工资4952.43元、2019年1月8日发放工资4952.43元、2019年2月1日发放工资4952.43元、2019年3月11日发放工资4916.9元，恒祥公司陈述***自2018年3月23日就回到公司上班，在2018年11月5日后就开始未到公司上班，公司的计薪周期为上月21日至本月20日，工资在次月月初发放。2018年11月至2019年3月期间，恒祥公司为***缴纳了社会保险，每月个人应承担部分为366.4元。***庭审中称，恒祥公司没有提供***受伤后回公司上班的证据，且认为恒祥公司的证明目的与本案无关，恒祥公司所述的工资与本案不属于同一法律关系，不应当在本案中予以抵扣。

2018年10月23日，***向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除***与恒祥公司之间的劳动关系，并要求恒祥公司支付工伤保险待遇、经济补偿金、未休年休假工资，该委于2019年6月26日作出《仲裁裁决书》，仲裁查明恒祥公司在2018年10月30日收到仲裁申请书，裁决恒祥公司需支付带薪年休假工资10114.94元、一次性伤残就业补助金43963.2元、停工留薪期工资33000元、护理费12900元、交通费300元、生活津贴7700元，确认双方劳动关系于2018年10月30日解除，驳回了***的其他仲裁申请。***对仲裁裁决不服，诉至一审法院。***在一审庭审中陈述，其因受工伤，为获取一次性伤残就业补助金，提出解除劳动关系。

一审法院认为，首先，关于***受伤后是否在2018年3月23日回到公司正常参加工作的问题。恒祥公司举示的银行流水显示自2018年5月7日开始，恒祥公司按时向***发放工资，工资金额较为固定，同时也与恒祥公司陈述的工资发放周期相印证，因此一审法院采信恒祥公司的陈述，***在2018年3月23日开始回到恒祥公司正常工作，2018年11月5日离开公司。

其次，关于劳动关系的解除。***因工受伤，经鉴定为伤残玖级，依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，***有权提出解除劳动关系，***申请仲裁要求解除双方的劳动关系，恒祥公司在收到仲裁申请书时即2018年10月30日，双方劳动关系就应予以解除，***在2018年11月5日正式离开恒祥公司处，因此一审法院确认2018年11月5日双方劳动关系解除。***依据《工伤保险条例》第三十七条的规定解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项之规定，依据该法第四十六条之规定，恒祥公司应当向***支付解除劳动关系的经济补偿金。***举示的个人收入证明显示***的工资为5500元/月，恒祥公司称其工资仅有4888.3元/月，但未举示工资表等证据予以证明，应当承担举证不利的法律后果，且***在2018年3月23日上班后的实发工资加社保个人部分的金额与5500元/月相当，因此，一审法院酌情按5500元/月计算***的经济补偿金。恒祥公司关联公司在2002年就开始为***办理社会保险，因此***与恒祥公司之间劳动关系的工龄应当自2002年11月开始计算，然***与恒祥公司之间解除劳动关系的情形，在2008年1月1日前并无支付经济补偿金的相关规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，经济补偿金的计算年限应当从2008年1月1日开始起算。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，恒祥公司应当支付***解除劳动关系的经济补偿金60500元（5500元/月×11个月）。

再次，关于年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的相关情况，并保存两年以上备查，恒祥公司称其已经安排了***的年休假即使未安排年休假也支付了年休假工资，但恒祥公司未举示证据证明其已经安排了年休假，也未举示近两年支付过年休假工资的证据，应当承担举示证不利的法律后果。一审法院采信***的陈述，在***离职前的两年内恒祥公司未安排年休假也未支付年休假工资，***要求恒祥公司支付其离职前两年的年休假工资，一审法院予以支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，***累计工作满10年不满20年，年休假为10天，因此恒祥公司还应当支付***未休年休假工资10114.94元（5500元/月÷21.75天/月×10天×2年×200%）。

再次，关于工伤保险待遇。***因工受伤，经过相关部门的认定和鉴定，恒祥公司应当支付用人单位应承担的工伤保险待遇部分。***的伤情对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，其停工留薪期为12个月，然其在2018年3月23日已经到公司正常上班，因此其停工留薪期的时间应为2017年7月17日至2018年3月23日，***在本案中仅要求恒祥公司支付6个月的停工留薪期工资33000元（5500元/月×6个月），一审法院予以支持。***的伤情经鉴定为伤残玖级，但劳动关系解除时，***已经满51周岁，距法定退休年龄8年以上不足9年，依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，恒祥公司还应当支付***一次性伤残就业补助金43963.2元（6106元/月×9月×80%）。***2018年9月27日申请劳动能力鉴定，但此时其已经开始正常工作，因此鉴定期间不应继续发放鉴定期间的生活津贴，***要求恒祥公司支付鉴定期间的生活津贴，一审法院不予支持。***受伤后住院129天，恒祥公司应当支付该期间的护理费，仲裁裁定应当按照100元/天的标准支付住院期间的护理费，恒祥公司未提出异议，一审法院以该标准计算住院期间的护理费，恒祥公司应当支付***住院期间的护理费12900元（129天×100元/天）。恒祥公司为***办理了工伤保险，***要求的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费和医疗费，按照法律的相关规定应当由工伤保险基金支付，***现要求恒祥公司支付无事实依据，一审法院不予支持。***在统筹区内治疗，要求恒祥公司支付交通费，无法律依据，一审法院不予支持。

最后，关于抵扣的事宜。其中恒祥公司已经垫付的48000元，应当在本案中予以抵扣。在2018年11月5日双方劳动关系解除后，***未在恒祥公司上班，但恒祥公司为***发放了工资，且办理了社会保险，一审法院认为其多发放的工资及社会保险的个人部分19355元（4952.43元÷22天/月×12天+4952.43元+4952.43元+4916.9+366.4元/月×5个月，2018年10月21日至2018年11月20日共计有22个工作日），系恒祥公司为***多支出的费用，***应当返还，社会保险的单位缴纳部分系因恒祥公司自身未及时办理停保手续导致，因此该部分应由其自己承担。***与恒祥公司互负债务，恒祥公司要求在本案中予以抵扣，一审法院予以支持，在工伤保险待遇项目中予以扣除。

综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告***与被告重庆恒祥建筑工程有限公司之间的劳动关系于2018年11月5日解除。二、被告重庆恒祥建筑工程有限公司于本判决生效之日起3日内支付原告***解除劳动关系的经济补偿金60500元。三、被告重庆恒祥建筑工程有限公司于本判决生效之日起3日内支付原告***未休年休假工资10114.94元。四、被告重庆恒祥建筑工程有限公司于本判决生效之日起3日内支付原告***停工留薪期工资33000元、一次性伤残就业补助金43963.2元、住院期间的护理费12900元，共计89863.2元，扣除应抵扣的48000元、19355元，还应支付22508.2元。五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，***因工致残被鉴定为玖级伤残，其有权根据《工伤保险条例》第三十七条的规定解除与恒祥公司之间的劳动合同。并且，***基于《工伤保险条例》第三十七条的规定解除与恒祥公司之间的劳动合同，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六项的规定。因此，***要求恒祥公司向其支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定。工伤职工获得工伤保险待遇与劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定要求用人单位支付的经济补偿，两者的法律性质和请求权基础规范均不一样，即两者并不冲突。故恒祥公司关于不支付***经济补偿金的陈述，于法无据，本院不予采信。

《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。同时，该法第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。而在2008年1月1日前，并无法律法规规定职工因工伤提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。故一审法院从2008年1月1日起算经济补偿年限，并结合本案已查明的其他事实，判决恒祥公司支付***经济补偿金60500元，并无不当。

综上所述，恒祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由重庆恒祥建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　万　怡

审 判 员　　邓　山

审 判 员　　朱华惠

二〇二〇年一月二日

法官助理　　傅典模

书 记 员　　王银银