重庆精久建筑加固工程有限公司与重庆俊帆房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

文书内容

重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝0243民初2837号

原告：重庆精久建筑加固工程有限公司，住所地：重庆市九龙坡区渝州路**附**2-4，统一社会信用代码915001077365685048。

法定代表人：杨先昔，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨佳，重庆学苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任芳，重庆学苑律师事务所实习律师。

被告：重庆黔宏建筑有限公司，住，住所地：重庆市黔江区城东街道阳光路****一社会信用代码91500114711652654K。

法定代表人：魏康，该公司经理。

委托诉讼代理人：付明政，重庆森平律师事务所律师。

被告：重庆俊帆房地产开发有限公司，住所地，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道石嘴社区乌江商贸园**楼正**会信用代码91500243756210059M。

法定代表人：刘荣辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张德伟，男，该公司员工。

原告重庆精久建筑加固工程有限公司（以下简称精久公司）诉被告重庆黔宏建筑有限公司（以下简称黔宏公司）、重庆俊帆房地产开发有限公司（以下简称俊帆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月9日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告精久公司的委托诉讼代理人杨佳，被告黔宏公司的委托诉讼代理人付明政，被告俊帆公司的委托诉讼代理人张德伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告精久公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告黔宏公司向原告精久公司支付欠付工程款408000元；2.判决被告黔宏公司向原告精久公司支付违约金170000元；3.判决被告俊帆公司在欠付工程价款范围内对前述一、二项请求承担连带支付责任；4.由被告黔宏公司、俊帆公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年9月25日，原告精久公司与被告黔宏公司签订了《建设工程业主指定分包施工合同》，约定由原告精久公司分包港腾高山流水一期附属工程（专业加固）。后原告精久公司于2018年11月20日竣工，并于2018年12月28日由被告黔宏公司（系合同所涉工程的施工总承包单位）、被告俊帆公司（系合同所涉工程的建设发包单位）及重庆建新建设监理工程咨询有限公司同意验收。至今，被告黔宏公司已向原告精久公司支付了工程款425000元，尚欠408000元工程款未支付。后原告精久公司经多次催收未果，遂诉至法院。

被告黔宏公司辩称，1.工程款没有达到支付的条件，按照双方之间合同第4.1条的约定需在业主方即俊帆公司将工程款拨付给其公司后才能支付给原告精久公司，而目前被告俊帆公司并未将余下的工程款拨付给其公司，同时按照合同第4.4条的约定，竣工验收意见书尚差设计单位与勘察单位的签字盖章，但其公司认为已经验收合格，故达不到支付条件；2.尚欠408000元工程款属实，但是应当按照合同第4.4条的约定扣留3%的质保金，同时根据合同第十条的约定原告精久公司必须先开具等额的增值税专用发票；3.其公司不存在违约行为，不应承担原告精久公司诉请的违约金170000元，且违约金约定偏高，如果要支持，应当依法予以调减。

被告俊帆公司辩称，其公司与原告精久公司之间没有合同关系，被告黔宏公司作为其公司总承包单位，并未就案涉的加固工程单独进行结算，其公司与被告黔宏公司之间既有工程款的往来又有借款的往来，目前尚未对已经支付给被告黔宏公司的款项进行审计，是否就案涉的加固工程款全额支付其公司暂不能确认，原告精久公司要求其公司承担连带责任，没有事实和法律依据。

本院经审理查明以下事实：2018年9月25日，原告精久公司作为乙方与被告黔宏公司作为甲方签订《建设工程业主指定分包施工合同》，该合同主要约定：就该项目专业加固部分由业主指定分包给乙方，“一、工程概况：1.1工程名称：港腾高山流水一期附属工程（专业加固）；1.2工程地点：重庆市彭水县城区……三、合同金额：3.1本加固工程采综合固定包干总价（含税），包干总金额为85万元整，该包干价不含植筋部分……该加固工程实施过程中，乙方用的钢筋、模板、木方、钢管扣件、塔吊和施工水电均由甲方代购费用47408元由乙方承担，结算时在工程款中扣除；工程款结算价=包干价+定额计价部分（含增加工程）-甲方为乙方代缴代购费用-2%（甲方管理费）-2%（企业所得税）。四、工程款（进度款）支付：4.1本工程无预付款，业主工程进度款支付给甲方后，甲方在7个工作日内及时支付乙方……4.3加固工程完工，经业主确认后五个工作日内支付至合同金额的80%；4.4整个项目完成通过相关部门竣工验收，取得竣工验收意见书，并交齐竣工资料后办理结算后十五日内支付至合同总价的97%，留下结算总金额的3%作为质保金，质保金待两年期满且本合同修复工程无质量问题，则于10个工作日内无息支付给乙方……九、违约责任：本合同生效后，任何一方不得无故擅自解除或无故不履行合同，否则，擅自解除或无故不履行合同方向对方支付合同暂定总价20%的违约金。十、税费约定：乙方在领取工程款时，必须提供等额合法有效增值税专用发票，包括甲方在业主领取工程款时所产生税费差额由乙方承担，甲方企业所得税按照2%计取。”原告精久公司与被告黔宏公司分别在甲方乙方处加盖公司合同专用章。

被告黔宏公司对尚欠原告精久公司工程款408000元无异议，但提出应当按照合同约定扣除相应金额的质保金，同时被告黔宏公司认为涉案项目已经验收合格，由于被告俊帆公司以没有设计单位和勘察单位盖章为由，所以未出具竣工验收意见书。涉案项目于2018年11月20日完工。

2018年12月28日，业主即俊帆公司、设计单位（重庆宏筑建筑设计有限公司）、监理单位（重庆建新建设监理工程咨询有限公司）、黔宏公司、精久公司相关负责人员在项目部会议室就涉案项目竣工验收的相关事宜开会并形成会议纪要，该纪要明确载明了施工时间为2018年8月30日至2018年11月20日，设计单位和监理单位均明确表示资料齐全，同意验收，且对工程质量记载为“一期附属工程（加固部分）一次性验收达到合格标准，结构安全可靠，符合设计及验收规范要求，满足使用要求，自评合格，申请验收。”

2018年10月15日，被告黔宏公司向被告俊帆公司开具了425000元的增值税普通发票，之后在同年的11月7日被告俊帆公司向被告黔宏公司支付了425000元。同年的10月12日，原告精久公司分四次以每次106250元的金额将增值税专用发票开具给了被告黔宏公司。同年的11月19日，被告黔宏公司向原告精久公司支付424990元。

被告黔宏公司自认其公司承包的整个项目（包括涉案加固工程）竣工资料交给了被告俊帆公司，但该公司一直不予理睬和回复，目前为止已经有一年多的时间，其公司正考虑通过诉讼方式予以解决。原告精久公司当庭表示愿意就剩余未付的工程款提供等额合法有效的增值税发票。

被告俊帆公司对于截止目前就涉案项目已经累计支付被告黔宏公司具体工程款当庭表述为因为双方之间并未对黔宏公司承包的整个项目进行结算，所以是否已经全额支付给黔宏公司目前尚不清楚。

本院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点在于：1.案涉合同第四条关于工程款的支付是否系背靠背条款？2.对于原告精久公司所主张的违约金应当如何认定？3.被告俊帆公司在本案中是否应当承担责任？

原告精久公司与被告黔宏公司签订的《建筑工程业主指定分包施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且该分包行为系业主方即被告俊帆公司指定分包，合法有效。

关于焦点一。所谓背靠背条款通常是指合同中负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三人的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项前提条件的合同。在实践中，包含背靠背条款的分包合同大致分为两类：一种是总包施工单位在其实际承包范围内与分包单位签订；另一种是由总包施工单位与业主指定的分包单位签订。本案中，根据原告精久公司与被告黔宏公司签订的合同，案涉工程系业主方即被告俊帆公司指定分包给原告精久公司，案涉合同第4.1条明确约定本工程无预付款，业主工程进度款支付给甲方（被告黔宏公司）后，甲方（被告黔宏公司）在7个工作日内及时支付乙方（原告精久公司），同时根据原告精久公司已经收到的款项支付方式来看，也是先由被告黔宏公司向被告俊帆公司开具增值税普通发票后再由被告俊帆公司付款，而原告精久公司与被告黔宏公司之间亦采用该种模式予以支付工程款，所以此约定明显系上述第二种属于总包施工单位与业主指定的分包单位签订的分包合同，故可认定案涉合同关于工程款的支付约定系背靠背条款。

根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，虽然案涉合同关于工程款支付的约定系背靠背条款，但时至今日被告黔宏公司自认经过多次向被告俊帆公司主张权利无果的情况下，未依法行使自己的权利比如诉讼等，这明显属于怠于履行相关义务，阻止付款条件的成就，故应当视为付款条件已成就。现被告黔宏公司在庭审中明确表示对原告精久公司主张的尚欠工程款408000元并无异议，而案涉工程质保期未满，依照案涉合同第4.4条的约定应当扣留3%的质保金，即扣除25500元（850000元×3%），故被告黔宏公司应当支付原告精久公司工程款382500元（408000元-25500元）。庭审结束后，原告精久公司提供了价值382500元的增值税专用发票，被告黔宏公司可随时前往法庭领取，这充分说明原告精久公司已经尽到了双方《建设工程业主指定分包施工合同》所约定的义务。

关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”在本案中，双方之间指定分包合同第九条存在关于违约责任的约定，原告精久公司主张依照案涉合同约定合同总价的20%计算违约金，但整个庭审过程中并未提供其他证据予以证明其公司所造成的实际损失，故本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后认为违约金应当扣除已经支付的部分款项，即（850000元-425000元-质保金25500元）×20%=79900元。故本院对违约金部分只支持79900元。

关于焦点三。合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不产生效力。本案中，原告精久公司作为分包人是与作为总承包人的被告黔宏公司签订《建筑工程业主指定分包施工合同》，根据合同的相对性原则，该合同只能在原告精久公司与被告黔宏公司之间发生效力，原告精久公司只能依照案涉合同向被告黔宏公司主张支付权利，不能向业主方即被告俊帆公司主张权利。故对于原告精久公司要求被告俊帆公司对诉请第一、二项承担连带支付责任的诉讼请求，本院不予支持。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决如下：

一、被告重庆黔宏建筑有限公司于本判决生效后十日内向原告重庆精久建筑加固工程有限公司支付工程款382500元；二、被告重庆黔宏建筑有限公司于本判决生效后十日内向原告重庆精久建筑加固工程有限公司支付违约金79900元；

三、驳回原告重庆精久建筑加固工程有限公司在本案中的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9580元（原告重庆精久建筑加固工程有限公司已预交4790元），减半收取4790元，由原告重庆精久建筑加固工程有限公司负担672元，由被告重庆黔宏建筑有限公司负担4118元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，根据本院出具的上诉费缴纳通知书或直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交上诉案件受理费又不提出缓交申请，或者提出缓交申请未被批准的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期满内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决确定的义务，不自觉履行的，当事人可以申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从分期履行期间的最后一日起计算。

审判员　张　泷

二〇二〇年八月十七日

书记员　张艳迪