黔江区新华乡人民政府与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)渝04民终1568号 上诉人（原审被告）：黔江区新华乡人民政府，住所地重庆市黔江区新华乡大田社区3组，统一社会信用代码11500114009144094P。 法定代表人：***，该乡乡长。 委托诉讼代理人：***，重庆光界律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏晓坤，重庆光界律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月18日出生，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：***，重庆森平律师事务所律师。 原审第三人：重庆黔宏建筑有限公司，住所地重庆市黔江区城东街道阳光路108号一楼，统一社会信用代码91500114711652654K。 法定代表人：**，该公司经理。 上诉人黔江区新华乡人民政府（以下简称新华乡政府）因与被上诉人***、原审被告第三人重庆黔宏建筑有限公司（以下简称黔宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2022)渝0114民初5033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼中，本院于2022年12月13日对上诉人新华乡政府的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，原审第三人黔宏公司法定代表人**进行了询问调查。本案现已审理终结。 新华乡政府上诉请求：撤销重庆市黔江区人民法院(2022)渝0114民初5033号民事判决，改判驳回***的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由***承担。事实及理由：1.原判认定新华乡政府与***之间存在承包合同关系的事实错误，涉案施工合同主体应当是新华乡政府与黔宏公司，***只是作为黔宏公司的代理人参加投标；***应是黔宏公司之下的实际施工人。2.原判适用法律错误，涉案工程未竣工验收，也未实际投入使用，新华乡政府不应向***支付工程款。 被上诉人***答辩称，新华乡政府与***之间存在承包合同关系，实际是先由***进行施工，在接近工程尾声时为了支付工程款合法化，再由***借用黔宏公司的施工资质与新华乡政府签订建设工程施工合同，但由于双方对工程价款产生争议，最终未签订合同，但实际是由***施工完毕。且双方在2019年签订了《协议书》约定竣工验收由新华乡政府负责。新华乡政府与***之间存在承包合同关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人黔宏公司述称，***借用黔宏公司的施工资质进行施工，黔宏公司没有出资金和人员，不是涉案合同的主体。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.新华乡政府立即支付***工程款（暂定40万元，具体金额以鉴定结果为准）；2.新华乡政府承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：新华乡中安村搬迁农户公共设施项目工程系被告新华乡政府发包，该工程建设内容为新建中安村3组胶园至大石板的1.5公里村道公路。新华乡政府于2017年2月将案涉工程交给***施工，双方未签订书面合同，施工前也未明确约定工程价款，但***知晓工程项目资金来源及金额，并认可以拨付的项目资金为准。*****在协商工程款过程中，新华乡政府工作人员承诺案涉工程在项目资金外会追加工程款，但***未提交相关的证据予以证明，对***关于追加工程款的**不予认可。***承接工程后，于2017年11月底左右施工完毕。在案涉工程施工过程中，为了完善案涉工程的相关手续，被告于2017年9月就案涉工程开展招投标程序，***借用黔宏公司的资质参与竞标，***就案涉工程报价401925元，***在《报价函》及《已标价的工程量清单》上签字确认。2017年10月9日，新华乡政府发出《中标通知书》并附四份正式合同文本，中标金额为40万元。***签收《中标通知书》和正式合同文本后认为中标价低就没有签署合同。公路修通后曾通车一段时间，后因案涉工程未验收也未维护，公路多处垮塌存在安全隐患，新华乡政府已对该公路实施封锁，禁止车辆通行。 因***、新华乡政府对于案涉工程的工程款结算事宜产生争议，在***于2018年10月16日起诉新华乡政府支付案涉工程的工程款后，双方于2019年3月8日签署《协议书》。双方在协议书中约定：由于诉讼周期长，工程项目属于扶贫资金，如长时间不组织验收将有可能导致项目资金被取消，新华乡政府认可胶园至大石板的1.5公里村道公路系***实际施工完成，***应于协议签订后10日内将施工企业单位的相关资质及施工资料报送被告，由新华乡政府与项目单位组织验收；组织验收过程中，***只负责提供资料，不负责对该新建公路的整改、清理。《协议书》签订后，双方并未按约定履行。另查明，黔宏公司除给***出具《法人授权委托书》和《介绍信》及提供相关资料外，未实际参与案涉工程的施工及管理。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、***是否有权要求新华乡政府支付工程款；二、案涉工程款是否应以中标价为准。结合当事人当庭**及在案证据，作如下评述： 关于焦点一。在案涉工程进行招投标程序前，新华乡政府已将案涉工程交由***进行施工，且双方还就工程价款等进行了初步协商，新华乡政府的真实意思就是将案涉工程交由***施工，工程款以上级拨付的项目资金为准。虽然新华乡政府于2017年9月就案涉工程组织开展招投标程序，***借用了黔宏公司的资质参与竞标，但结合工程开工及同年11月左右完工的时间判断，投标时案涉工程已近完工。此时，新华乡政府组织招投标程序的主要目的不在于发包案涉工程，而系新华乡政府为完善工程相关手续。新华乡政府发出《中标通知书》后，新华乡政府一直未与黔宏公司签订书面合同，也未通知及要求黔宏公司进场施工。且在新华乡政府实施招投标程序后，案涉工程实际仍然由***继续进行施工，黔宏公司除出借资质外自始至终未参与案涉工程施工及管理。虽然***、新华乡政府未签订书面合同，但是双方成立事实上的合同关系。由于***系无施工资质的自然人，双方的合同应属无效。案涉工程已经施工完毕且实际交付使用多年，未进行竣工验收的主要责任不在***，***作为承包人有权要求新华乡政府参照双方关于工程价款的约定折价补偿工程款。 关于焦点二。虽然双方未签订书面合同对工程款进行约定，但在承接案涉工程时***已初步了解工程项目的资金来源及金额，其自愿承建该工程的行为表示其认可该工程款金额。在实际施工过程中，***、新华乡政府未就追加或减少工程款达成一致意见，也未对案涉工程的增量及变量实施签证。特别是***、新华乡政府为完善案涉工程相关手续时，案涉工程已接近完工，***签字确定的投标报价金额应是对案涉工程造价的真实反映，该金额与中标金额基本一致。由此可见，***、新华乡政府已就案涉工程价款达成合意，在无特殊情况下，案涉工程价款应当参照中标价为准。***提出对工程量及工程造价进行鉴定，鉴于***在招投标时根据工程图纸、技术规范及现场踏勘后已明确了工程量及工程价款，且***、新华乡政府以招投标的方式完善工程手续表明双方接受案涉工程价款结算以招投标确定为准，加之***提出新华乡政府承诺追加工程款缺乏证据，故对***的鉴定申请，不予准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、由黔江区新华乡人民政府于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款40万元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取计3650元，由黔江区新华乡人民政府负担。 二审期间中，双方当事人均未向本院提供新证据。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：***与新华乡政府之间是否存在建设工程施工合同关系，新华乡政府应否支付涉案工程款。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，***与新华乡政府之间建设工程施工合同的签订和履行均在民法典施行之前，应当适用当时的合同法及其司法解释的规定。 新华乡政府于2017年2月将案涉工程交给***施工，新华乡政府于2017年9月才就涉案工程组织开展招投标程序，实质是先施工后补办招投标程序，且新华乡政府对于***没有施工资质，***借用黔宏公司的资质与新华乡政府签订建设工程施工合同是明知的，黔宏公司诉讼中明确称其在涉案工程中未投资和派员参加施工，是出借资质给***。最终涉案工程亦是由***实际施工完成，即***是实际施工人。***与与新华乡政府之间存在事实上的建设工程施工合同关系。新华乡政府上诉主张其与***之间不存在建设工程施工合同关系与事实不符，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的合同，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。本案中，没有资质的实际施工人***借用有资质的黔宏公司名义与新华乡政府形成的建设工程施工合同，明显违反法律禁止性规定，应当认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经由***施工完毕且实际交付使用多年。***与新华乡政府于2019年3月8日签订的《协议书》明确约定，由新华乡政府与项目单位组织验收，***不负责对该新建公路的整改、清理。即涉案工程进行竣工验收的主要义务已经转移给新华乡政府，作为实际施工人***有权要求新华乡政府参照双方关于工程价款的约定折价补偿工程款。 综上所述，新华乡政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人黔江区新华乡人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　丁　　咏　　梅 审 判 员　　黄　　　　　飞 审 判 员　　陈　　明　　生 二〇二二年十二月十三日 法官助理　　**书记员** -1–