***与***、***合伙协议纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）渝四中法民终字第00769号

上诉人（原审被告）：***，女，生于1970年10月19日，土家族，住重庆市黔江区。

委托代理人：张云霁，重庆云霁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，生于1974年9月19日，土家族，住重庆市黔江区。

被上诉人（原审原告）：***，男，生于1976年8月27日，土家族，住重庆市黔江区。

委托代理人：李平金，重庆市彭水县靛水法律服务所法律工作者。

委托代理人：姚明，重庆市彭水县靛水法律服务所法律工作者。

原审第三人：重庆黔宏建筑有限公司。住所地：重庆市黔江区文汇路新华苑A栋二楼。

法定代表人：魏康，该公司总经理。

原审第三人：重庆鸿榜实业有限公司。住所地：重庆市黔江区城西八路58号（区建委内）。

法定代表人：向银彦，该公司董事长兼总经理。

上诉人***与被上诉人***、***、原审第三人重庆黔宏建筑有限公司（以下简称黔宏公司）、重庆鸿榜实业有限公司（以下简称鸿榜公司）合伙协议纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2014年5月20日作出（2013）彭法民初字第03388号民事判决。上诉人***对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2014年9月5日公开开庭对本案进行了审理，上诉人***及其委托代理人张云霁，被上诉人***、***及其委托代理人李平金、姚明到庭参加了诉讼，原审第三人黔宏公司、鸿榜公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：中国烟草总公司重庆市公司彭水分公司（甲方）与黔宏公司（乙方），于2012年签订了《重庆市彭水县土地整治（惠民工程）项目施工合同》，约定项目名称为彭水县2012年土地整治（2标段），开工日期2012年12月26日，竣工日期2013年4月8日，项目工程合同总造价为1706446.09元。2013年1月9日，黔宏公司（甲方）与***（乙方）签订《合同书》。约定：“一、合作项目。1.工程名称：彭水县2012年土地整治（2标段）；3.承包范围：施工合同约定的范围……四、工程现场管理和安全生产……6.此项目工程由甲方委托乙方全权负责安全、生产管理，同时由乙方全权负责一切法律责任、安全责任及经济责任。五、甲方责任和权利。1.甲方将以承揽的该建设工程与乙方进行合同施工，双方合同组建项目管理临时机构，由乙方履行甲方与业主签定的《建设工程施工合同》之规定的全部安全责任及施工内容；2.由乙方担任的该项目经理部经理（或项目负责人）负责本工程项目工作，但甲乙双方不形成劳动合同关系，仅是合同关系……六、乙方责任和权利。1.全面履行甲方和业主签订的《建设工程施工合同》的条款并承担义务和责任；2.配备与工程项目相适应的由工程技术人员组成的项目管理班子，并在合同签订后7天内将项目部组成情况和人员名单报甲方审批。乙方管理及施工人员必须持有从事本工作的有效证件；3.该建设工程项目的盈亏、税费、债权债务及其民事法律责任和经济责任均由乙方负责……”

合同签订后，彭水县2012年土地整治（2标段）工程开工建设。2013年3月14日，***向***转账120000元，2013年4月19日，***、***向***转账50000元。***、***陈述该款项用于***投标该工程的投标费用和上重庆办事的费用。2013年5月15日，重庆林鸥监理咨询有限公司向***送达了《监理工程师通知单》，以重庆烟草彭水分公司2012年基础设施建设项目田间整治工程存在质量问题为由要求整改。该通知单签收人为***。彭水县2012年土地整治（2标段）工程竣工并验收合格后，黔宏公司于2013年8月26日向***出具了《建设工程结算审核确认表》，该工程表上载明彭水县2012年土地整治（2标段）的审结金额为1612772.92元。2013年12月3日，***在黔宏公司处领取现金589272.58元。2013年12月10日，***向黔宏公司出具承诺书一份，载明：“本人***，……，是重庆黔宏建筑有限公司彭水烟草分公司2012年烟田土地整治二标段项目施工管理实施负责人，现在此承诺，该项目工程相关的劳务工资、材料、机械等费用已全部清算、支付完毕。若今后再有与本工程项目有关的债权债务一切由本人负责承担，不与重庆黔宏建筑有限公司产生任何债权债务关系，该项目工程款已全部支付给本人。特此承诺。承诺人：***。2013年12月10日。”

另查明，双方认可以下事实：***、***为该工程的实际施工人，在工程施工过程中，***已经实际支付了780800元工程款给***、***。***、***当庭陈述：自己与***系合伙关系，工程由***承揽，由***、***实际投资修建，利润分配为各分得二分之一；该工程实际成本共计花费980000元（包含***、***转账给***的170000元）；因***在管理工程帐务，关于成本的票据均已交付给***，故未能举示相关票据证明支出。***当庭陈述：其与***、***不存在合伙关系，也未约定利润分配比例，***确实在管理工程账务，但并未收到***、***提交的票据。

***、***一审诉称：2012年12月，***、***与***合伙在彭水县靛水街道办事处大厂坝村做土改工程，挂靠黔宏公司。工程结束后，款未结清。2013年4月，***、***与***在彭水县联合乡承建惠民路工程，挂靠鸿榜公司。三个月后，因***另寻合伙人而退伙，款未结算。利润分配方式为***、***全部出资建设占50%股份，***出工程，分干股50%。退伙后，双方合伙修建的两项工程均未予以结算。请求人民法院判决：一、***立即支付***、***工程款共计1080000元；二、诉讼费用由***承担。一审庭审中，***、***将第一项诉讼请求变更为：***立即支付***、***彭水县靛水街道大厂坝村土地开发整治二标段工程（以下简称土地整治工程）工程款500000元。

***一审辩称：1.法律规定建设工程不得违法转包和分包，***与黔宏公司、鸿榜公司之间没有挂靠事实；2.***、***的诉讼请求是建立在双方存在合伙的基础上，且要待工程竣工才能结算，现在工程并未完工。故请求驳回***、***的诉讼请求。

黔宏公司一审述称：黔宏公司不是本案适格主体。该公司不清楚***、***是否与***存在合伙关系，因而没有与***、***进行结算的义务。***、***没有请求黔宏公司支付工程款，故该公司在本案中不应承担责任。

鸿榜公司在一审中未作答辩。

一审法院认为，本案是一起合伙纠纷，焦点为：一是双方当事人是否存在合伙关系；二是如果存在合伙关系，***、***的诉讼请求能否得到支持。首先，关于是否存在合伙关系的问题。通过双方当事人在庭审中的陈述，结合***、***提交的监理工程师通知单、机械设备租赁合同等证据，能够认定***、***为该工程的实际施工人。***与黔宏公司签订《合同书》，约定黔宏公司将该工程转包给***，***虽否认与***、***合伙，但未能说明工程由***、***实际施工的原因。再结合***、***提交的多份证人证言、监理工程师通知单、通话录音等证据，可以认定彭水县2012年土地整治（2标段）工程确系***、***与***三人合伙承建。***辩称与***、***不存在合伙，但未能举示证据予以证明，故不予采信。其次，关于***、***的诉讼请求能否得到支持的问题。黔宏公司对涉案工程的结算金额为1612772.92元，双方当事人均未对该金额提出异议，对此予以认定。***向黔宏公司出具的承诺书载明“该项目工程款已全部支付给本人”，故认定***已经全额领取了工程款1612772.92元。***、***举示的账本载明工程支出共计978835元，***管理工程帐务，有义务提交工程实际支出的票据等相关证据证明工程支出而未提交，应当承担举证不能的法律后果，故对于***、***主张的工程支出共计978835元予以认可。据此，可以认定工程利润为633937.92元。***、***应分得利润的二分之一即316968.96元，加上***、***为工程实际支出978835元，并扣减已领取的工程款780800元，***还应支付***、***工程款共计515003.96元。***虽主张自己为整改工程共计花费453480元，但是其提交的证据存在瑕疵，不能证明该主张，故对此不予采信。综上，对***、***要求***支付500000元工程款的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十二条，《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告***于判决生效后十日内支付原告***、***工程结算款500000元。案件受理费8800元（原告***、***已预交14520元），由被告***负担8800元。

***不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回***、***的诉讼请求或者发回重审。主要事实和理由：一、一审程序违法。1.***、***一审中变更诉讼请求，一审法院违反法定程序未给上诉人答辩期和举证期；2.一审法院违反法定程序擅自调查取证。二、一审认定事实错误。1.***、***在一审中承认其所投入的17万元是用于彭水烟草惠民公路工程，一审将该笔费用认定为土地整治工程的投入错误；2.黔宏公司至今拖欠上诉人部分工程款，且业主方还有总价10%的质保金未支付给黔宏公司，一审认定黔宏公司已将工程款全部支付给上诉人错误；3.一审对工程支出举证责任的分配及金额认定错误。工程支出具体金额应由***、***负责举证。在施工过程中，双方都在对外付款，工程支出远大于一审认定的金额。上诉人直接支付简文华等劳务费和材料款共计18万元，直接支付工程整改费用453480元，并在承接工程和施工过程中支出招投标费用、税金、应酬费用等共计20万元，这些费用都应列入工程开支；4.本案属合伙纠纷，上诉人与***、***合伙修建彭水烟草惠民公路工程的账务应当统一清算，一并判决；5.合伙只是口头约定，***、***出资上50万元且上诉人不出资才是五五分成。但上诉人实际有出资，按约定上诉人应分得60%的利润。

***、***答辩称：1.一审程序合法。因彭水县烟草惠民公路工程尚未验收、决算，被上诉人在保留诉权的前提下撤回了该项诉讼请求，并获当庭准许；2.一审认定被上诉人投入资金978835元正确，***在管理工程账务，应当举示相关票据证明工程支出；3.黔宏公司已全额支付***工程款事实清楚，有***向黔宏公司出具的承诺书佐证。故请求维持原判。

二审中，双方就本案事实有以下争议：1.***与***、***之间合伙分成比例及各自自有资金投入情况；2.土地整治工程的利润数额。

***为了证明其主张的事实，二审中提交了以下证据：1.完税凭证3份，拟证明***在土地整治工程中支付税款85476.97元；2.增值税发票2份，拟证明***在土地整治工程中支付增值税款29292.3元；3.银行客户回单4份及领款单5份，拟证明***在土地整治工程中直接支付简文华、秦忠睦、段海涛、龚安兵、罗登元劳务费共计174700元；4.水泥款收据8份及汇总单据1份，拟证明***在改土工程整改中支付水泥款134400元；5.材料款汇总单据2张，拟证明***在改土工程整改中支付碎沙、碎石款244080元；6.劳务费领款单据2份，拟证明***在土地整治工程中支付整改劳务费75000元；7.中国人民银行支付系统专用凭证及领款申请单各1份，拟证明2013年4月27日重庆黔宏公司的拨款金额为853223.05元；8.客户交易回单7份，拟证明2013年4月27日至4月29日，三天内***通过银行转账向***、***付款780700元，且该款用于土地整治工程结算工程款。从2013年4月27日起，工程无需垫资，直接用拨款支付；9.质保期机耕道维修费单据，拟证明***支付机耕道维修费50130元；10.现金日记账，拟证明因联系和管理土地整治工程，***开支管理费用200741元；11.秦某某、张某某的《证明》，拟证明***两次向***付款90000元。

以上证据，***、***质证认为均不属于二审新证据，并表示：对证据1的真实性、合法性、关联性不持异议，但税款是被上诉人所支付；对证据2、证据3的真实性不持异议，但不具关联性，不能证明所支款项用于土地整治工程；证据4至证据6、证据9至证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，票据在工程完工之后出具且系连号，现金日记账系***自行书写；对证据7、证据8无异议。

经本院审查认为：对证据7、证据8，***、***无异议，予以采信；对证据1和证据2，纳税人均系黔宏公司，不能证据***在土地整治工程中自行出资支付了税款，不予采信；对证据3，二审庭审中***陈述转账款是从黔宏公司借支的工程款中开支，因此不能证明劳务费系其自行出资，故不予采信；对证据4和证据5，所有单据均系***自行出具，其真实性无法认定，且无相关证据印证单据上列明的水泥、碎沙及碎石用于了土地整治工程的整改，故不予采信；对证据6，因不能证明支付的劳务费系为整改土地整治工程，故不予采信；对证据9，因不能证明***自行出资支付了机耕道维修费，故不予采信；对证据10，现金日记账系***自行书写且无相关票据印证，真实性无法认定，不予采信；对证据11，因双方当事人对***、***已收取工程款的数额并无异议，故该证据与本案焦点无关，不予采用。

本院二审查明：***、***与***合伙承建土地整治工程，双方口头约定由***、***出资，***不出资只负责联系工程，***、***与***各分得一半的利润。而对土地整治工程的具体事务，***负责现场管理，***委派其兄弟熊国江管帐。工程支出需经熊国江同意才可入账，工程账本及原始票据在熊国江处；二审中，***陈述熊国江在上海，因此拿不到账本。2013年4月27日，***从黔宏公司领取了853223.05元的工程款。涉案工程于2013年8月验收合格，工程质保期为一年。另查明，***、***分别于2013年3月14日、2013年4月19日向***转账共计170000元，该款项系用于彭水烟草惠民公路工程，***、***主张的978835元工程支出中不包含该笔款项。再查明，因彭水烟草惠民公路工程尚未竣工结算，***、***在保留诉权的前提下，在一审中撤回了其主张对彭水烟草惠民公路工程进行合伙清算的诉讼请求。

本院二审查明的其余事实与一审查明的事实相同。

本院认为，二审中双方争议的焦点是：1.一审程序是否违法，本案应否发回重审；2.对双方当事人合伙分成比例、各自自有资金投入情况以及工程利润相关事实如何认定。针对以上焦点，评判如下：

针对程序问题。***、***在一审中撤回其对彭水烟草惠民公路工程进行合伙清算的诉讼请求，属于撤回部分诉讼请求，这对***针对土地整治工程合伙清算进行答辩及举证的权利并无影响，一审无需重新指定答辩及举证期限。另外，一审法院系根据***、***的申请及案件的审理需要，向黔宏公司调取与土地整治工程相关票据，不存在程序违法的问题。因此，***关于一审程序违法的上诉理由不成立。

针对实体问题。首先，关于利润分成比例的问题。根据查明的事实，本案双方当事人口头约定的是***不出资，为此，***就应当对自己主张的其已实际出资的事实承担举证责任。因***未提供有效证据证明其有出资的事实，故本院认定***在土地整治工程中未出资。因此，其工程利润应当按照约定各分一半。其次，根据现有证据，不能查明土地整治工程实际支出的总数额，以及***、***的实际出资额，但***应当支付的合伙清算款具体数额是可以认定的。根据查明的事实，土地整治工程系***以自己名义从黔宏公司处承揽，且***又派其兄弟熊国江作为自己的施工现场代表在工地管理账务，即***完全有能力、有条件举证证明工程总收入、开支和利润，这一合伙清算之基础事实。根据举证责任分配的诚实信用原则和公平原则，***应当对该事实承担举证责任。并且，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。鉴此，***无正当理由不举示工程账本，一审法院按***、***主张的978835元认定工程支出总额，并无不当。根据***向黔宏公司出具的承诺书，土地整治工程总工程款1612772.92元已结清，***在二审中否认该事实，主张自己未全额领取，但未提供证据证明，本院不予采信，即应认定工程总收入为1612772.92元。综上，本院认定工程合伙利润为633937.92元，***应分得合伙利润的一半即316968.96元。***共领取了工程款1612772.92元，因***未出资，扣除其应分得的合伙利润316968.96元，再扣除其已支付给***、***的780800元，***还应当支付***、***515003.9元。

综上所述，***的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由***承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谭中宜

审　判　员　　钟雨锋

代理审判员　　刘文玉

二〇一四年九月十二日

书　记　员　　陈桂华