六安市大可建设工程有限公司、六安市皋鑫置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖15民终295号

上诉人（原审原告、反诉被告）：六安市大可建设工程有限公司，住所地安徽省六安市人民路83号，统一社会信用代码91341500557816832B。

法定代表人：张丽，该公司经理。

委托诉讼代理人：汪家树，该公司员工。

委托诉讼代理人：黄方军，安徽徽安律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：六安市皋鑫置业有限公司，住所地安徽省六安市光彩大市场G08号117室，统一社会信用代码91341500567503338E。

法定代表人：刘海波，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈洪保，安徽安泰达律师事务所律师。

六安市大可建设工程有限公司（以下简称大可公司）与六安市皋鑫置业有限公司（以下简称皋鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省六安市裕安区人民法院曾作出（2017）皖1503民初184号民事判决，皋鑫公司不服，向本院提起上诉。本院以（2018）皖15民终672号民事裁定，将本案发回重审。安徽省六安市裕安区人民法院重审后，作出（2018）皖1503民初2866号民事判决，大可公司、皋鑫公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

大可公司上诉请求：1.撤销原判，改判皋鑫公司支付工程款14311589.83元，并自2014年12月28日起按照每日2000元计算违约金至付清之日；2.改判大可公司对该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案全部诉讼费用由皋鑫公司承担。事实和理由：一、一审法院认定的案涉工程总工程款金额有误。1、根据2020年7月23日国华工程科技（集团）有限责任公司作出的《“独山商业工程”项目工程量及增项工程造价补充鉴定意见书》可看出案涉工程可确定总工程价款为26061565.06元+3879990.14元+395948.64元+500000元=30837503.84元，一审未计入隐蔽工程造价3879990.14元及独山支行网点增加消防工程款500000元错误。此外，还应认定2#楼斜屋面改平屋面831446.02元、5#楼局部斜屋面改平屋面163281.89元、2#增加三层面积189358.08元，合计总工程款应为32021589.83元。二、一审法院认定已付款21104135元错误。1、张燕的借款，大可公司认可的只有348万元，另90万元属于高额利息。因该款项为工程款而非借款，不应由大可公司支付利息。2、大可公司收到的工程款应为1771万元。三、一审法院未支持大可公司的违约金诉请错误。1、大可公司施工并未逾期；2、合约内工程量大可公司已完成，鉴定意见书中的“合同内未施工部分”系大可公司应皋鑫公司的要求不做，均有工程联系单为证；3、皋鑫公司存在多次更改图纸、未及时组织综合验收、结算工程款等违约行为。四、根据法律规定，优先受偿权的行使期限为自发包人应当给付建设工程价款之日起算六个月，大可公司于2017年1月6日起诉，在六个月期限内，大可公司对涉案工程享有优先受偿权。五、大可公司已将全部综合竣工验收资料以公证送达的方式邮寄给皋鑫公司，且由于皋鑫公司擅自出售涉案工程房屋已达三分之一以上，涉案工程应视为竣工验收，故大可公司没有义务再次向皋鑫公司提交材料。

皋鑫公司辩称，一、关于案涉项目总工程款数额确定问题，不同意大可公司对于总工程款的计算方法和结论，除皋鑫公司在上诉状中表述的观点，另作如下答辩：1、隐蔽工程不应另行计算工程款，一审判决明确隐蔽工程需要在隐蔽之前进行相应的工程量签证，且大可公司陈述的所谓隐蔽工程实际上是属于固定价款范围内的基础工程，如果按照大可公司的算法，那么本质上就相当于将基础工程量进行了重复计算，不符合客观事实。2、关于大可公司主张的消防工程50万元增加工程款问题，一审判决不予支持正确。3、鉴定意见书和补充鉴定意见书缺乏基本的客观性和合法性，特别是补充鉴定意见书是利用未经质证的证据材料所作出的结论，程序违法。此外，鉴定人员也缺乏相应的资质。二、关于已付款部分，大可公司的陈述并不属实。438万元借款是经过大可公司当时的负责人丁志平认可的，其现以高利贷为由拒绝认可利息，有违诚信，且是否属于高利贷也不是本案审查范围。三、双方在合同中有明确约定，顺延工期需要取得双方一致同意，大可公司上诉状所陈述的顺延工期事由并没有取得皋鑫公司的同意认可，合同也没有约定修改图纸必然导致工期顺延，大可公司未提供充分证据证明案涉项目存在顺延工期的约定情形。四、一审判决认定大可公司不享有优先受偿权的论理正确。综上，请求驳回大可公司的全部上诉请求。

皋鑫公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判皋鑫公司支付大可公司工程款2639728.44元（不服金额3892123.12元）；2.由大可公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、《补充鉴定意见书》的补充鉴定事项极其宽泛，几乎是对原鉴定意见书的全面否定后作出的全新的畸高的鉴定意见。且对于大可公司申请补充鉴定的过程，皋鑫公司完全不知情。《补充鉴定意见书》中表述的“大可公司提出了新的证据材料”，这些新证据材料未经皋鑫公司质证，程序违法。二、《补充鉴定意见书》，明显违反程序，前后矛盾。（一）如果按照《补充鉴定意见书》的鉴定结果，案涉工程造价将达到3083万元，此与大可公司起诉状表述的除合同包死价2370万元外，案涉工程仅有签证工程3836812.07元、增加消防工程50万元也相差200多万元。（二）国华工程科技有限责任公司于2020年4月27日出具的鉴定意见书，是经过双方质证、现场勘验、出具初稿、听取双方对初稿的意见后作出的最终结论。（三）合同中明确约定2370万元固定总价是图纸范围内的总造价，而基础工程包含在图纸范围内，但《补充鉴定意见书》却依据大可公司单方提供的证据认定基础隐蔽工程确定性的工程造价为3879990.14元，明显错误。三、《补充鉴定意见书》所确定的确定性工程造价，一审判决也给予了部分否定，《补充鉴定意见书》诸多调整原鉴定结论的意见明显缺乏事实依据。综上，案涉工程价款应为《鉴定意见书》的“确定性工程造价”23743863.44元，扣除已付款，余欠数额应为2189728.44元。后皋鑫公司对其上诉请求金额2639728.44元与事实和理由部分表述的余欠数额2189728.44元不符的情况，说明如下：一审判决认定的6081851.56元减去其上诉请求金额后括注的不服金额3892123.12元即是2189728.44元，2639728.44元是忘记修改了。

大可公司辩称，补充鉴定意见书出具的程序合法，一审依据皋鑫公司的申请进行鉴定，鉴定人出庭接受双方及法庭的质询，大可公司提供了补充证据，鉴定人当庭对补充证据依次进行了认证，同时经过皋鑫公司的当庭质证，完成了质证的环节，程序上符合法律规定，所作出的补充意见科学、客观公正。本案也不存在鉴定机构及鉴定人员缺乏资质的问题。

大可公司向一审法院起诉请求：1.判令皋鑫公司支付工程款13436812.07元，并自2014年12月28日起按每日2000元计算违约金至付清之日；2.判令大可公司对所涉工程款享有优先受偿权；3.判令皋鑫公司承担本案诉讼费用。案件审理过程中，大可公司将诉讼请求变更为：1.判令皋鑫公司支付工程款l7492720.58元，并自2014年12月28日起按照每日2000元计算违约金至付清之日；2.判令大可公司对所涉工程款享有优先受偿权；3.本案所有诉讼费用由皋鑫公司承担。

皋鑫公司向一审法院反诉请求：1.判决大可公司支付逾期竣工违约金2190000元(自2015年6月21日开始按每天2000元计算暂计算至2018年6月20日，后期仍以此方式持续计算违约金直至整体竣工验收完毕)；2.判决大可公司交付全部综合竣工验收资料并配合皋鑫公司及相关主管部门完成全部综合竣工验收工作(在竣工验收文件资料上签章)；3.判决大可公司交付金额为21232812元的建筑业统一发票；4.本案本诉、反诉全部诉讼费用由大可公司承担。

一审法院认定事实：2014年3月20日，皋鑫公司作为发包人与大可公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》。约定：皋鑫公司将“独山镇商业中心广场”工程发包给大可公司施工。承包范围为：独山镇商业中心广场1#-5#楼、地下车库工程施工图纸内总工程量，不包含电梯、门、窗的制作、安装工程量，包含工程所涉及的单体土建（含桩基、基坑）工程，包含水、电、消防、弱电等施工图纸内的工程施工和验收。约定开工日期为2014年4月20日，竣工日期为2015年6月20日，工期420天。质量标准，验收合格。合同价款为23700000元，实行一次性包死的固定价款，主材按六安市场动态价正负5%调差。工程项目经理为彭宜勤。承包人以设计院设计变更及发包人的工程变更联系单为依据进行施工合同加变更价为决算价款。全部工程主体封顶付总工程款的30%，主体竣工自验收合格付总工程款的30%，整体竣工验收合格付总工程款的35%，余5%为质保金，在质保期满后一次性付清。保证金在主体封顶时返回50%，余下50%保证金在整体工程验收合格一次性返还清。合同还约定其他事项。另，合同补充条款约定，在合同履行中，除双方同意外，单方责任原因造成解除合同的责任方（违约方）承担工程总造价的15%作为违约金。除双方同意外，乙方责任原因造成工期每迟延一天，乙方承担2000元作为违约金，可从总工程款中扣除。除双方同意外，甲方责任原因未按合同约定支付工程款，每迟延一天，甲方承担2000元作为违约金，工期顺延。所有工程变更签证均要经过甲乙双方和监理方签字确认方可生效。工程承包范围：独山镇商业中心广场1#至5#楼、地下车库工程施工图纸内总工程量（不含电梯、门、窗的制作、安装工程量）。包含水电、消防、弱电等施工图纸内的工程施工和验收。合同采用固定价格23700000元，施工图纸内未施工工程量不予结算支付，设计缺陷、隐蔽工程另行结算。合同最终结算价款依据本合同的相关文件规定及有效设计变更、经济签证、定价审批等文件增（减）调整计算（参照2013年第10期六安市建设工程造价核价）。本补充条款未尽事宜，双方另行协商签订补充条款，建设工程施工合同与补充协议矛盾的，以本补充协议为准，补充条款与建设工程施工合同具有同等法律效力，基础土方工程不在合同价款之内，具体开工时间以开工令为准。

2014年4月18日皋鑫公司就地下车库、2#楼图纸进行了部分变更。2014年8月20日皋鑫公司发出开工令，大可公司组织人员进场施工。2014年10月5日，2016年12月4日，大可公司进行1#5#楼基础垫层，形成砼浇筑台账。黄烈胜于2014年10月5日在《独山商业中心砼浇筑台账》签名，浇筑工程量2776立方米。

大可公司与皋鑫公司在施工中进行工程签证：

2014年10月22日开始，大可公司与皋鑫公司就2#楼基础筏板、部分设计、车库面积增加、坡屋面改成平屋面屋等达成《工程联系单》和《工程签证》。

2015年8月16日，皋鑫公司开具《工程变更通知》，决定独山商业中心广场1#-5#楼原图纸设计外墙漆变更为真石漆。

2015年8月24日，大可公司开具《工程业务联系单》，联系内容要求安排门窗、电梯进场和工程进度款支付。

2015年11月26日，大可公司开具《工程业务联系单》，要

求建设单位在12月20日前务必完成地下室南北二个入口坡道工程施工，门窗、电梯安装验收，地下室外墙及顶板商业内土方回填、楼梯花岗岩粘贴，皋鑫公司承诺确保按期完工。

2015年12月26日，大可公司开具《工程业务联系单》，要求皋鑫公司尽快完成上述工程。

2015年12月7日，安徽省天峰消防工程有限公司《工程联系单》1#、2#、3#、4#、5#楼原图纸设计消防循环管网在室外循环，移至地下室循环。

2016年1月8日，大可公司开具《工程业务联系单》，主张2015年12月28日初验合格，请求皋鑫公司联系验收相关单位进行竣工验收，安徽凌基建设工程监理有限公司在该联系单上盖章并注明初验基本合格，请建设单位抓紧安排门窗、楼梯等项目完工，黄烈胜签署意见，尽快安排。

2016年9月8日，大可公司向皋鑫公司邮递工程竣工验收材料和工程决算材料（2016年10月14日）。

另，2015年3月31日，皋鑫公司作为甲方与大可公司作为乙方就应支付工程款壹仟万元达成协议，约定在协议签订后双方确定开工时间，确定开工后甲方应立即支付乙方工程款伍拾万元，在开工后二十天内甲方支付乙方工程款伍拾万元，最迟在2015年农历端午节前甲方支付乙方工程款伍佰万元。约定开工后，甲方负责支付商砼款贰佰万元和钢材款叁佰万元，不得因材料款不到位影响大可公司工程进度。并约定，甲方按照协议支付工程款后，乙方不得因工程款原因推迟开工或停工；乙方按照协议开工后，甲方不得以各种原因推迟付款。任何一方未按照协议执行，承担违约金壹佰万元。协议有黄烈胜、侯学堂和丁志平等签名，加盖双方公司印章。

2015年7月6日，因徽商银行要求进驻一事，皋鑫公司作为甲方与大可公司作为乙方达成协议，约定协议签订当日或第二日乙方安排人员进场施工，甲方支付乙方工程款肆拾万元，并保证“独山商业广场”徽商银行进驻所需1#楼一、二层房屋作为施工前期工作重点，在15天按甲方要求变更图纸施工完毕；在2015年8月10日前组织主体结构验收并达到合格，当日甲方支乙方工程款贰佰陆拾万元；自该协议签字之日起，所涉及“独山商业广场”广场的变更及协议，必须由刘海波、黄烈胜共同签字并加

盖公章；如一方违约应承担违约金陆拾万元。在协议约定支付叁佰万元后，大可公司不得停工，甲方应按合同及工程量继续履行支付工程款义务。协议有刘海波、黄烈胜和丁志平签名并加盖公司印章。

2015年9月25日，大可公司以皋鑫公司拖延付款应承担违约金陆拾万元诉至该院，该院作出（2015）六裕民二初字第2555号民事判决书，认为大可公司要皋鑫公司承担违约责任证据不足，可在提供充分证据后另行主张，遂判决驳回大可公司的诉请。

本案在审理过程中，皋鑫公司要求对签证项目工程造价和其认为大可公司未完成工程的工程造价进行评估，在鉴定机构多次要求双方提交共同确认的争议工程的具体项目和工程量的证据材料，双方均不予配合，导致鉴定无法进行，鉴定程序依法终止。

2019年9月9日，大可公司申请对独山商业广场项目工程量及增项进行鉴定。2020年4月27日，国华工程科技（集团）有限责任公司做出《“独山商业工程”项目工程量及增项工程造价鉴定意见书》。鉴定意见：（一）“独山商业工程”项目工程量及增项确定性的工程造价为23743863.44元，其中合同价款23700000元，扣除合同价款中未施工部分工程造价1489850.71元（见现场勘验笔录），经济签证1984896.64元，有效变更扣除451182.49元。（二）可供选择性工程造价：1、皋鑫公司主张，扣除地下室地坪、排水沟、隔墙未施工工程款474566.27元，地下室汽车坡道未施工部分工程款395530.48元，楼梯水泥面层未施工20714.36元，热水管道、强弱电工程未施工部分395898.34元，合计1286709.45元。2、大可公司主张，地下室汽车坡道未施工部分扣除工程款266225.05.48元，2#楼斜屋面改成平屋面（签证0407）增加工程款831446.02元，2#楼走廊挑板和室外楼梯增加工程款395948.64元，5#局部斜屋面改平屋面增加163281.89元，台阶、散水、无障碍坡道增加210852.47元，外墙真石漆和涂料的差价1097737.71元，基础工程增加3879990.14元，安装工程增加5043758.71元，独山支行网点增加消防工程款500000元。

2020年5月29日，大可公司申请国华工程科技（集团）有限责任公司作出补充鉴定。补充证据：（1）工程变更通知；（2）工程联系单1515#、1504号#、1505#、0403号、1503#、1513#、1514#、X-2、1509#、2015年7月5日工程业务联系单、2015年5月14日工程变更联系单；（3）2014年4月18日《图纸疑问》的回；独山派出所责令改正通知书、日常消防监督检查记录。

2020年7月23日，国华工程科技（集团）有限责任公司作出《“独山商业工程”项目工程量及增项工程造价补充鉴定意见书》。补充鉴定意见：（一）“独山商业工程”项目工程量及增项确定性的工程造价：1、合同结算价款确定性工程造价为26061565.06元，其中合同价款23700000元，扣除合同价款中未施工部分工程造价855270.04元，经济签证2497686.33元，有效变更719148.77元。2、隐蔽工程造价3879990.14元。3、设计缺陷工程造价395948.64元。4、独山支行网点增加消防工程款500000元。（二）可供选择性工程造价：1、皋鑫公司主张，扣除地下室汽车坡道未施工部分工程款395530.48元。2、大可公司主张，地下室汽车坡道未施工部分扣除工程款266225.05元；2#楼斜屋面改成平屋面（签证0407）增加工程款831446.02元；5#局部斜屋面改平屋面增加163281.89元；2#楼增加3层面积189358.08元；安装工程增加5043758.71元。

皋鑫公司支付大可公司款项（以皋鑫公司提交付款明细为序）：1、大可公司收款明细：2015年1月4日至2016年5月4日，皋鑫公司支付大可公司工程款7739000元。皋鑫公司主张支付7779000元，其中2015年6月25日刘海波支付给侯学堂的10000元；2019年9月20日，刘海波支付但德义10000元；2015年9月16日，侯学堂支付朱家丰20000元，未经大可公司确认，不应计入大可公司工程款。

2、皋鑫公司代付农民工工资明细：2015年春节代付大可公司农民工工资2030000元；2016年春节代付大可公司农民工工资556000元（皋鑫公司主张576000元，其中钢筋组梁续敏60000元，承诺书显示为40000元）合计2586000元。

3、大可公司“扒账”给皋鑫公司代付如下：2015年7月10日代大可公司支付冯学周内架工程款80000元；2015年7月10日代大可公司支付胡永富架班组工资80000元；2015年9月10日代大可公司支付冯学周木工班组凤良权53962元、张德发19232元、杨成美37160元彭德发8486元；2015年8月10日代大可公司付朱家丰58900元；2015年7月12日至2015年9月20日代付空心砖、砼款284134元；2015年7月21日代付砂砖款125280元。2015年9月23日，代付砂砖款51520元，上述代付款合计798674元。

2015年3月24日，大可公司工作人员向张燕借款3480000元，由皋鑫公司代偿本息4380000元；2015年4月14日代付大可公司欠六安市天泰新型建材有限公司商砼款1959454元和213282元（2015年10月10日）合计2172736元；2016年8月4日代付高锐脚手架使用费、诉讼费计930530元；2016年12月24日代大可公司消防工程款及诉讼费1258025元；2015年9月20日大可公司李家友确认，皋鑫公司代大可公司支付水泥款47090元，上述款合计8788381元。

2015年12月28日后所产生杜成友等材料款，彭宜勤仅出具证明，未经大可公司确认，不宜作为代付工程款。

4、补充付款明细部分：

皋鑫公司支付大可公司款：2015年8月17日付6000元；2016年5月25日付3000元；2016年6月19日付5000元；2016年4月5日付加气砖款4500元；2016年3月17日代大可公司付霍修法117180元；2017年9月25日代大可公司付但德义829000元（以房抵付）；2016年9月18日至2017年2月19日分四次代大可公司付曹树峰17400元；2019年5月29日至2019年6月26日分三次代大可公司付倪克兵10000元；2019年1月7日代付大可公司付高棉军外墙保温工人工资100000元；2019年1月7日代大可公司付邓启明外墙保温工人工资100000元；上述补充付款明细款项1192080元。

以上合计21104135元。

一审法院认为，依法成立合同具有法律约束力，大可公司依约施工，主张工程款，应予支持。大可公司施工工程逾期，存在部分未施工，且鉴定报告中明确有“合同内未施工部分”，其主张违约责任，不予采纳。皋鑫公司多次更改图纸，未及时组织综合验收、结算工程款，其要求大可公司承担违约责任，不予支持。鉴于大可公司施工工程未整体验收，皋鑫公司要求大可公司交付全部综合竣工验收资料并配合皋鑫公司及相关主管部门完成全部综合竣工验收工作(在竣工验收文件资料上签章)，并交付金额为21232812元的建筑业统一发票，予以支持。

对于大可公司、皋鑫公司争议部分，认定如下：

一、皋鑫公司主张大可公司未施工地下室地坪等，未提交相应证据，且已使用，不予扣减。

二、地下室汽车坡道未施工部分，按大可公司主张扣除266225.05元。皋鑫公司主张扣减不予采信，因其未及时验收且已使用，亦未提交相应证据。

三、2#楼斜屋面改成平屋面经皋鑫公司同意，并有相应签证，依照《建设工程施工合同》补充条款第6条，应予确认，即831446.02元；5#楼斜屋面改成平屋面有图纸，现场勘验存在，予以确认工程款163281.89元。2#增加3层面积无证据证明，不予采信。

四、《建设工程施工合同》补充条款第5条明确约定工程承包范围，……包含工程所涉及的单体土建（含桩基、基坑）工程，包含水、电、消防、弱电等施工图纸内的工程施工和验收。因此水电、消防工程应包含在合同价款内。

五、大可公司主张徽商银行增加消防工程款500000元，其未提交证据证明增加工程款证据、原因，施工情况，且大可公司提交的《六安市皋鑫置业有限公司开发独山镇商业中心广场新建工程决算封面》未提及。因此，不予认定。

六、基础工程属于合同价款范围内，隐蔽工程双方在隐蔽前应确认，无相关证据确定隐蔽工程，在增加工程量部分，已经签证。鉴定意见已经确认。

七、皋鑫公司主张材料调差，因未约定调差时间节点、价格，不予认定。

大可公司施工的工程款为26061565.06元+设计缺陷395948.64元-汽车坡道未施工266255.05元+2#楼斜屋面改平屋面831446.02元+5#楼局部斜屋面改平屋面163281.89元共计27185986.56元。比除已付工程款21104135元，尚欠6081851.56元。大可公司主张工程款优先受偿权，不予采纳，其理由是皋鑫公司部分房屋已经出卖，工程竣工时间为2015年12月28日，至2017年1月6日起诉时已达一年。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条、第二百七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决:一、被告六安市皋鑫置业有限公司应予本判决生效之日起十日内支付原告六安市大可建设工程有限公司工程款6081851.56元；二、驳回六安市大可建设工程有限公司其他诉讼请求。三、反诉被告六安市大可建设工程有限公司向反诉原告六安市皋鑫置业有限公司交付全部综合竣工验收资料(已给付部分除外)并配合反诉原告及相关主管部门完成全部综合竣工验收工作(在竣工验收文件资料上签章)。四、反诉被告六安市大可建设工程有限公司向反诉原告六安市皋鑫置业有限公司交付金额为21232812元的建筑业统一发票。五、驳回反诉原告六安市皋鑫置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102420元，由六安市皋鑫置业有限公司承担55000元，由六安市大可建设工程有限公司承担47420元；鉴定费220000元，由六安市大可建设工程有限公司负担110000元，由六安市皋鑫置业有限公司负担110000元。

二审期间，皋鑫公司提交了两份条据，证明：除一审举证的付款外，还有16050元的代付款，另高棉军、曹树峰领取的款项除一审认定的10万元外，还有85000元没有认定。经当庭核实，大可公司对16050元予以确认，对85000元不予确认。本院对16050元条据及85000元收条的真实性及证明目的予以确认。

除当事人争议的事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程总价款的确定；二、皋鑫公司已付工程款的确定；三、大可公司是否享有优先受偿权；四、大可公司诉请皋鑫公司支付违约金应否支持；五、一审判令大可公司向皋鑫公司交付工程资料是否适当。

关于焦点一。皋鑫公司认为案涉工程总价款应为《鉴定意见书》的“确定性工程造价”23743863.44元，大可公司则认为案涉工程总价款除应认定《补充鉴定意见书》的“确定性工程造价”26061565.06元+3879990.14元+395948.64元+500000元外，还应认定2#楼斜屋面改平屋面831446.02元、5#楼局部斜屋面改平屋面163281.89元、2#楼增加三层面积189358.08元。对此，本院分析认定如下：

（一）《补充鉴定意见书》中的“确定性工程造价”部分：

1、对比《补充鉴定意见书》和《鉴定意见书》的“确定性工程造价”中的“扣除合同价款中未施工部分工程造价”可知，《补充鉴定意见书》认为“台阶、散水、无障碍坡道”“现状未做砌体墙”及“电气部分”大可公司已施工，故《鉴定意见书》中扣除的未施工部分价款的土建部分应相应少扣除210852.47元、246687.37元，安装部分扣除的177040.83元不应扣除。经查，大可公司提供的编号1515的注明“已完成合约内工程量”的《工程业务联系单》，有监理单位及皋鑫公司的签章；而案涉工程已交付皋鑫公司实际使用，是否存在二次装修或其他改造，已不能准确界定，故《补充鉴定意见书》将《鉴定意见书》中“扣除合同价款中未施工部分工程造价-1489850.71元”调整为“-855270.04元”并无明显不当。

2、对比《补充鉴定意见书》和《鉴定意见书》的“确定性工程造价”中的“经济签证”部分可知，《补充鉴定意见书》该部分增加工程造价为“0403签证将2#楼1-3轴在地下室车库外墙位置后退1.2米。地下室结构层高按修改图增加0.6米。2#楼增加挡土墙”及“0401号签证1#-5#楼基础垫层”，合计512789.69元。经查，该两份《工程签证》监理单位、皋鑫公司均予签章确认“情况属实”，故该两份《工程签证》应予认定。虽然皋鑫公司否认0401号签证应作为增加工程量计价，但根据监理丛新东在（2018）皖15民终672号案件作证及裕安区人民法院组织的2018年11月13日质证时均陈述“浇混凝土垫层是图纸外的垫层”的情况看，鉴定机构将该部分价款计入确定性工程造价，并无不当。

3、对比《补充鉴定意见书》和《鉴定意见书》的“确定性工程造价”中的“有效变更”部分可知，该部分价款由《鉴定意见书》的-451182.49元调整为718148.77元，系计入了“1#-5#顶板标高抬高0.2米”的价款72593.55元及“外墙面真石漆与外墙涂料的差价”的价款1097737.71元。经查，“1#-5#顶板标高抬高0.2米”在监理单位、设计单位及皋鑫公司签章的《独山镇商议中心广场2#图纸疑问》中有明确体现，“外墙面变更为真石漆”有黄烈胜签字并加盖皋鑫公司印章的《工程变更通知》予以证实，故鉴定机构对相应价款予以计取，并无不当。

4、关于《补充鉴定意见书》的隐蔽工程确定性工程造价部分，虽然合同有“隐蔽工程另行结算”的约定，但亦有“工程承包范围包含工程所涉及的单体土建（含桩基、基坑）工程”的约定；施工过程中，双方也未就隐蔽工程进行确认；且大可公司陈述的其施工的正负零以下的垫层部分，在“经济签证”部分已给予认定，故对《补充鉴定意见书》确定的该部分价款，不予认定。

5、关于《补充鉴定意见书》的设计缺陷确定性工程造价部分，虽然合同有“设计缺陷另行结算”的约定，但综合合同关于承包范围的约定及公众对于施工规范的普遍认知，“设计缺陷另行结算”应是指因“设计缺陷”导致部分工程重新施工、返工等，进而增加施工成本，对该部分应给予另行结算。而大可公司主张的“设计缺陷”是指“签订合同时施工图纸和实际施工图纸不是相同图纸，原图中2#楼因用地红线所限不含走廊挑板和室外楼梯。因双方约定“施工图纸内总工程量”“合同价款2370万元”的合同系于2014年3月20日签订，而记载“楼梯一楼梯二楼梯三入口方向和位置是否占红线”的《独山镇商议中心广场2#图纸疑问》设计单位签章时间是2014年4月18日，此不能证明签订合同时的2#图纸不含走廊挑板和室外楼梯，即不能证明2370万元不含2#楼走廊挑板和室外楼梯的价款，故《补充鉴定意见书》将该部分价款作为设计缺陷价款另行计算不当，不予采纳。

6、关于《补充鉴定意见书》的独山支行网点建设消防工程价款50万元部分，根据合同“承包范围包含水、电、消防弱电等施工图纸内的工程施工和验收”的约定，消防工程属于大可公司的承包范围。根据生效判决的认定，大可公司将消防工程转包给安徽天峰消防工程有限公司施工，该案中安徽天峰消防工程有限公司并未主张独山支行网点有增加消防工程价款，《独山支行网点建设问题协调会议纪要》也不反映徽商银行增加50万元消防工程款，故对《补充鉴定意见书》的该部分意见，不予采信。

（二）《补充鉴定意见书》的“供选择性的工程造价”部分：

1、地下室汽车坡道未施工部分扣减。虽然原图纸设计的地下室汽车坡道最终未施工，但根据大可公司及监理的陈述，大可公司已按原图纸进行了部分施工，但施工的具体工程量双方并未进行确定，以致诉讼中对于该部分未完工程量双方各执一词。因该部分工程非因大可公司原因未能按图施工，皋鑫公司现主张扣除工程价款应承担相应的举证责任，否则应按大可公司认可的266225.05元予以扣减。

2、2#斜屋面改成平屋面施工内容。根据《补充鉴定意见书》的记载，大可公司要求按照2#楼4层全部建筑面积786.2平米计算2#斜屋面改平屋面工程价款的理由是“现场按照原设计图绑扎钢筋、搭设脚手架、支模架，后按照建设单位要求拆除已完成部分，重新按照设计变更图纸施工”。虽然大可公司提供了与黄烈胜的通话录音来予证明，但从大可公司在（2017）皖1503民初184号案件中提供的：2014年12月1日编号为1402的《工程业务联系单》记载“我单位承建贵公司2#楼工程于2014年11月8日进行一层顶梁板砼浇筑，因二层顶结构修改图纸至今未提供，致使我单位停工至今……”，2014年12月1日编号为0403的《工程签证》记载“2#楼二层梁平法施工图修改，增加X—X轴结构梁板，有筋砼基础。”2014年12月4日编号为0404的《工程签证》记载“2#楼1-2--1-13轴梁修改（二层顶）”，2014年12月9日编号为0406的《工程签证》记载“2#楼三层1-13轴悬挑增加外架二次搭设”，2014年12月9日编号为0407的《工程签证》记载“2#楼屋面修改，大样见附件”的内容综合来看，大可公司关于皋鑫公司要求将2#楼斜屋面改为平屋面时其已按原图纸进行了斜屋面的施工的意见，不能成立。故在鉴定结论已将斜屋面改为平屋面相应价款计入确定性鉴定意见的情况下，该部分不应再予计算。

3、5#局部斜屋面改平屋面。经查，2020年1月8日《现场勘验记录》并无5#楼斜屋面改平屋面的记载，卷宗材料中亦无相应的签证，故不予认定。

4、2#增加3层面积问题。2020年1月8日《现场勘验记录》显示“现场地下室外墙后退，面积应减少，根据第三方提供的建筑面积测绘报告，建筑面积减少不增加”，诉讼中大可公司也没有提供书面证据证明面积存在增加，故不予认定。

综合以上（一）（二）两项，确定案涉工程总价款为25795340.01元（合同价款23700000元-合同价款中未施工部分工程造价855270.04元+经济签证2497686.33元+有效变更719148.77元-地下室汽车坡道未施工部分价款266225.05元）。

关于焦点二。根据皋鑫公司提供的付款统计表分列如下：

1、《大可工程公司收款明细表》，该表显示2015年1月4日至2016年5月4日期间，皋鑫公司共计支付大可公司7779000元。皋鑫公司在（2017）皖1503民初184号案件中已经提供该表，大可公司在该案庭审中对该部分付款明确予以认可，故应予认定。

2、《农民工工资皋鑫代付明细》，该表显示2015年春节皋鑫公司代付2030000元、2016年春节皋鑫公司代付576000元。如上所述，大可公司在（2017）皖1503民初184号案件中对该部分付款明确认可，应予认定（关于一审判决指出的钢筋班组梁绪敏60000元，但承诺书显示为40000元的问题，经与梁绪敏联系，梁绪敏确认当时皋鑫公司给了40000元现金、打了20000元欠条，所以承诺书书写的是40000元）。

3、《大可扒账给皋鑫代付款》，大可公司对该表所载支付胡永富内架班组工资80000元、付凤良全53962元、付张德发19232元、付杨成美37160元、付彭德发18486元、付朱家丰人工工资58900元、杜成友砂石款（16050元、11160元、8840元、119220元），合计423010元，予以认可，本院予以确认。

该表另记载：2015年9月20日付空心砖款54096元、2015年7月31日付空心砖款49496元、2015年7月12日付空心砖款139436元、2015年9月30日付C15、C35砼款41106元、2015年7月21日付砂砖款105280元、2015年9月23日付砂砖款51520元、2015年7月10日付冯学周内架工程款80000元、2015年4月14日天泰混凝土1959454元（表记载为1960000元）、2016年1月9日天泰混凝土213282元（表记载为213000验）、2015年9月20日水泥款41703元（该条据上彭宜勤于2017年1月22日另添加2016年5月2日欠水泥款5387元，该部分费用是否属于大可公司施工支出存有争议，不予认定），合计2735373元。经查，以上“扒账”的证明或协议、结算单、欠条等均有大可公司现场管理人员签字并加盖大可公司项目部印章，应予认定。

另，2016年8月4日皋鑫公司代付高锐脚手架使用费及利息、诉讼费等930530元、2016年12月24日付消防工程款及诉讼费1258025元，该两笔款项系法院判决后从皋鑫公司处执行，其中高锐案件大可公司系直接责任主体；安徽省天峰消防工程有限公司案件，大可公司虽不是判决确定的责任主体，但根据合同“工程承包范围：包含水、电、消防、弱电等施工图纸内的工程施工和验收”的约定，消防工程属于大可公司的承包范围，且生效判决判定皋鑫公司承担责任的理由亦是“大可公司承建皋鑫公司的工程后将其中的消防工程发包给了原告，原告系消防工程的实际施工人，皋鑫公司作为整个工程的发包方在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故原告诉请皋鑫公司直接付款，依法予以支持。”故该两笔款项均应认定为皋鑫公司的已付款。

关于张燕借款数额确定问题，张燕出具的《证明》显示不要彭宜勤、丁志平承担责任而由刘海波、黄烈胜代为支付的款项金额为4380000元，故该笔代付款应认定为4380000元。至于该款中是否包含高额利息，因皋鑫公司（刘海波）仅系转移债务的接受者，与其并无关联。

关于2016年12月28日胡权门窗护栏46303元、2016年10月20日空心砖5520元、2016年1月3日空心砖40572元三笔款项，从条据看，40572元条据是“吴家舟”对16张单据的总结算，后由彭宜勤签字确认，且日期为2016年1月3日，故该笔款项应予认定。另两笔款项，大可公司不予认可，且时间均在2016年10月后，故不予认定。

4、《补充付款明细》，大可公司对2015年8月17日付王**6000元、2016年5月25日付王**3000元、2016年6月19日付王**5000元、2016年9月18日付曹树峰4000元、2016年9月25日付曹树峰4400元、2016年10月9日付曹树峰7000元、2017年2月19日付曹树峰2000元、2019年5月29日付倪克兵3000元、2019年6月6日付倪克兵3000元、2019年6月26日付倪克兵4000元、2017年9月25日经法院调解付但德义829000元、2020年1月劳动局-高棉军10万、真石漆邓启明10万、合计1070400元，不持异议，予以确认。

另，挑梁加气块砖款4500元，彭宜勤证明系涉案工程2#楼三层走廊使用，应属大可公司施工范围所需，该款应予认定；2016年5月19日彭宜勤出具《证明》“霍修法班组人工工资117180元（建设单位2016年春节所付工资款未扣除）由建设单位皋鑫公司实际投资人代为支付，此款从大可公司工程款中扣除”，因2016年春节皋鑫公司支付“老霍木工组罗运国”20000元已在代付农民工工资部分计算，故该笔款项应认定97180元。此外，根据二审中皋鑫公司提供的曹树峰2020年8月26日签字、高棉军2020年8月27日签字的《收条》，可以认定皋鑫公司已支付曹树峰、高棉军85000元，该款应计入皋鑫公司已付款。宋国胜诉请大可公司、皋鑫公司支付工资款一案，经（2019）皖15民终97号判决确定大可公司应支付宋国胜劳务费111505元及自2015年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息，并承担一、二审案件受理费3915元。宋国胜申请强制执行后，裕安区人民法院于2019年7月25日从皋鑫公司执行了标的款、诉讼费等合计118820元，该款应计入皋鑫公司已付款。

以上1、2、3、4项合计已付款为：21528410元。

关于焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程款之日起计算。本案中，大可公司与皋鑫公司签订的《建设工程施工合同》约定“合同最终结算价款依据本合同的相关文件规定及有效设计变更、经济签证、定价审批等文件增（减）调整计算”、“……整体竣工验收合格付总工程款的35%……”。2016年9月8日，大可公司向皋鑫公司邮寄送达工程竣工验收材料和工程决算材料，说明此时双方对总工程价款还未决算确定，则法律规定的“自发包人应当给付建设工程款”的条件还未成就，故大可公司于2017年1月6日提起本案诉讼，在建设工程价款优先受偿权行使的期限内，对大可公司该项诉请予以支持。

关于焦点四。合同约定“全部工程主体封顶付总工程款的30%；主体竣工自检验收合格再付总工程款的30%；整体竣工验收合格再付总工程款的35%……”，因大可公司所举证据不能证明2014年12月28日全部工程主体封顶，而根据皋鑫公司的付款情况计算，至大可公司主张的初验合格时间2015年12月28日，已付工程款已达到合同价款的60%。另因大可公司确有部分工程未施工，且2017年1月双方即发生本案工程款讼争，以致总工程价款一直未能确定，故一审法院在驳回皋鑫公司违约金诉请的同时，驳回大可公司的违约金诉请，并无不当。当然，从审理情况看，皋鑫公司确实还欠付大可公司工程款，此必然造成大可公司产生资金占用损失，故本院酌定皋鑫公司自大可公司起诉之日2017年1月6日按中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）支付大可公司欠付工程款利息至款项付清之日止。

关于焦点五。大可公司提供的《公证书》可以证实其已将竣工验收所需相关资料通过邮寄方式邮寄送达给皋鑫公司，皋鑫公司若认为大可公司邮寄送达的材料存在缺漏或问题应据实提出，而不应再笼统要求大可公司提供竣工验收资料，故对皋鑫公司该项请求不予支持。

综上所述，皋鑫公司欠付大可公司工程款4266930.01元（总价款25795340.01元-已付款21528410元），大可公司有权要求就该款在案涉工程折价、拍卖所得价款中优先受偿。大可公司、皋鑫公司上诉请求的合理部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初2866号民事判决第四项，即“四、反诉被告六安市大可建设工程有限公司向反诉原告六安市皋鑫置业有限公司交付金额为21232812元的建筑业统一发票。”

二、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初2866号民事判决第二、五项，即“二、驳回六安市大可建设工程有限公司其他诉讼请求。五、驳回反诉原告六安市皋鑫置业有限公司其他诉讼请求。”

三、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初2866号民事判决第一、三项为：“一、六安市皋鑫置业有限公司应予本判决生效之日起十日内支付六安市大可建设工程有限公司工程款4266930.01元；三、六安市大可建设工程有限公司配合六安市皋鑫置业有限公司及相关主管部门完成全部综合竣工验收工作(在竣工验收文件资料上签章)。”

四、六安市皋鑫置业有限公司应予本判决生效之日起十日内支付六安市大可建设工程有限公司4266930.01元工程款自2017年1月6日起计算至款项付清之日止的利息（其中，2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

五、六安市大可建设工程有限公司在工程款4266930.01元范围内就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

六、驳回六安市大可建设工程有限公司其他诉讼请求。

七、驳回六安市皋鑫置业有限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费102420元，由六安市皋鑫置业有限公司承担45000元，由六安市大可建设工程有限公司承担57420元；鉴定费220000元，由六安市大可建设工程有限公司负担110000元，由六安市皋鑫置业有限公司负担110000元。二审案件受理费135300元，由六安市大可建设工程有限公司负担97400元，六安市皋鑫置业有限公司负担37900元。

本判决为终审判决。

审判长　王　　　　军

审判员　卢　 文　 乐

审判员　王　　　　丽

二〇二一年二月二十三日

书记员　宋贵杰（代）

附：相关法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程款之日起计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。