神州数码系统集成服务有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京01民终776号 上诉人（原审原告）：神州数码系统集成服务有限公司，住所地北京市海淀区西北旺东路10号院东区18号楼5层101-501。 法定代表人：***，副总裁。 委托诉讼代理人：***，男，神州数码系统集成服务有限公司员工。 委托诉讼代理人：**，女，神州数码系统集成服务有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，女，1984年6月21日出生，住广东省深圳市。 委托诉讼代理人：***，北京市兆亿律师事务所律师。 上诉人神州数码系统集成服务有限公司（以下简称神州数码公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初49507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 神州数码公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.神州数码公司无需支付***2020年7月1日至2020年9月30日期间工资差额79999.98元；2.神州数码公司无需支付***2020年10月1日至2020年10月20日期间工资差额13200元；3.神州数码公司无需支付***违法解除劳动合同赔偿金40000元。事实和理由：***2020年6月30日入职，签订固定期限劳动合同，其中试用期为2020年6月30日至2020年12月29日。因***在职期间业绩为0，且存在考勤违纪行为，故神州数码公司以不符合录用条件为由解除了劳动合同，应属合法有效，故不应承担赔偿金、工资差额等。 ***辩称，神州数码公司的上诉理由不能成立，神州数码公司单方违法解除劳动合同，应当依法向***支付赔偿金及工资差额。一审法院认定事实清楚、适用法律正确、判决结果正确，应予以维持，请求二审法院依法驳回神州数码公司的上诉请求，维持一审判决。 神州数码公司向一审法院起诉请求：1.神州数码公司无需向***支付2020年10月1日至2020年10月20日工资差额13200元；2.神州数码公司无需向***支付2020年7月1日至2020年9月30日工资差额79999.98元；3.神州数码公司无需向***支付违法解除劳动合同赔偿金40000元；4.神州数码公司无需向***支付2020年6月30日至2020年10月20日期间未休年假工资6130.27元。 一审法院认定事实：2020年6月30日***入职神州数码公司，从事营销类工作。神州数码公司（甲方）与***（乙方）签订了期限自2020年6月30日至2023年10月31日期间的劳动合同，第一条载明试用期自2020年6月30日至2020年12月29日，第三十六条第二款载明“试用期内，乙方有以下情形之一的，即为不符合录用条件，甲方与之解除劳动合同，并不支付经济补偿金：（一）试用期考核或其他考核显示该人员达不到岗位绩效或者能力要求的。（二）新员工岗位认证培训、入模子培训考核不合格或未参加培训的。（三）未按甲方通知的时间到岗工作和未按甲方要求提供全部入职资料的。（四）未在试用期满前15日提交书面的工作报告的。……（十四）有旷工行为或迟到、早退累计3次以上的。（十五）……” 2020年10月20日神州数码公司向***作出《解除劳动合同通知书》，载明“由于您在试用期不符合录用条件，因此公司决定于2020年10月20日与您解除劳动合同”，双方均确认劳动关系于当日解除。庭审中，针对通知书中所载“在试用期不符合录用条件”的指向，神州数码公司主张分别为：***在职期间业绩为0，且2020年7月6日、8月3日、10月9日迟到共计3次，分别构成双方劳动合同第三十六条第二款约定的第（一）、（十四）项的情形。神州数码公司就此提举了以下证据： 《神州信息员工手册》及回执。其中第一章第二节第四条显示“试用期内，员工不符合下列录用条件之一的，公司可与之解除劳动合同：（一）试用期考核或其他考核显示该人员达不到岗位绩效或者能力要求的。……（十四）有旷工行为或迟到、早退累计3次以上的。（十五）……”回执中显示2020年6月30日***签收该手册。***认可回执中系其本人签字，但不认可员工手册的真实性，表示并未收到。 《2020年质测群组销售人员业绩合同协议书》及附件。其中：（1）协议书第一条“年薪构成”处载明：“……2、浮动年薪=年薪总额×KPI考核总分%-固定年薪。……”，第二条“2020年考核任务指标及KPI考核规则”处载明：考核数量目标（单位：万元）整年任务为0，非整年任务为0，任务季度分解Q3、Q4均为0。“KPI考核规则：具体见《2020年质测群组销售人员KPI考核表》）作为本协议的附件”。第三条“2020年薪总额核定”处载明：“1、年薪总额=800000元。2、固定年薪480000元，固定月薪=固定年薪÷12=40000元。3、年中入职人员实际年薪：按入职日期折算。四、浮动年薪发放规则：（一）浮动年薪计算及发放规则……3、以2020年9月30日为截止点，完成1-9月的KPI考核，并核算7-9月的浮动年薪。7-9月的浮动年薪将在下一个季度一次性支付。4、以2020年12月31日为截止点，完成全年（1-12月）的KPI考核，并核算10-12月的浮动年薪。10-12月的浮动年薪将在下一年Q1支付。……五、销售员业绩管理：根据激励政策，针对销售人员的业绩管理有如下规定：1、半年：半年结束后，公司要考核销售人员半年考核任务达成率，如果达成率小于50%：1）至少下调全年任务及固定工薪的20%，同时与员工重新签定业绩合同协议书。2）转岗：根据员工能力和岗位要求调整到其他岗位，并且调岗调薪。2、年底：1）连续三年没有完成任务的人员，公司有权与员工协商解除劳动关系。2）……”，落款处显示部门总经理**签字字样，8.19，以及员工本人***签字字样，2020.8.17。（2）附件《2020年质测群组销售人员KPI考核表》显示：①净利润指标权重占比55%，整年考核任务、非整年考核任务、Q3（7-9月）、Q4（10-12月）均为0，考核周期为季度，评分规则处显示“指标达成率=去年考核任务达成/全年考核任务。……”；②自有服务签约总额指标权重占比45%，整年考核任务处为空白，非整年考核任务500，Q3（7-9月）、Q4（10-12月）均为250，考核周期为季度，评分规则处显示“指标达成率=全年考核任务达成/全年考核任务。……”未显示非全年情况下指标达成率如何计算。③总分处显示KPI总分=Σ单项得分*权重+考核加分-考核扣分，KPI考核执行百分制……。落款处显示部门总经理**签字字样，8.19，以及员工本人***签字字样，2020.8.17。***认可该组证据的真实性。 销售进程管理系统页面截图、***2020年第三季度净利润计算表。其中：（1）截图显示2020年6月30日至2020年10月20日期间签单情况。神州数码公司主张签单人员中并无***。（2）计算表显示产品成本等项目均为0，销售员个人间接运营费用项目为8296.23，销售员人力成本、固定资产项目为167040.38元（备注处显示该项包括第三季度已发月固定工资、电话补助、固资补助、差旅补助、公司承担的社会保险和住房公积金费用），最终核算净利润为-175336.61元。***不认可该组证据真实性。 4、2020年7月至10月考勤统计表。显示2020年7月6日打卡时间为9：09、20：03、8月3日打卡时间为9：30、18：36、10月9日打卡时间为9：09、18：17，未显示人员姓名。神州数码公司主张为***的考勤记录。***不认可该证据真实性，并表示解除劳动关系事由为“试用期内不符合录用条件”，而非迟到早退达3次。 5、关于解除***劳动合同征求意见函、复函。显示2020年10月19日神州数码公司针对辞退***事宜向神州数码（中国）有限公司工会征求意见，2020年10月19日神州数码（中国）有限公司工会回函表示没有意见。***不认可该组证据的真实性。 双方均确认***的工资标准为年薪80万元，包括固定年薪和浮动年薪，其中固定年薪48万元（每月4万元），浮动年薪32万。神州数码公司主张浮动年薪按季度考核、按季度发放，***则主张浮动年薪按半年试用期考核，没有说浮动年薪的发放周期。神州数码公司未向***支付在职期间的浮动年薪，***按照浮动年薪每年32万元的标准，主张2020年7月1日至2020年9月30日、2020年10月1日至2020年10月20日期间的工资差额。神州数码公司不同意支付，表示浮动工资由KPI指标确定，2020年6月30日至2020年10月20日期间***没有签单业绩，签约达成为0，第二考核指标净利润实际是-175336.61元，净利润达成为0，综合上述两项，***整个在职期间KPI得分为0分，不符合浮动工资的发放条件。对此，***不认可神州数码公司的主张，表示考核是半年周期，至今为止神州数码公司从未将考核结果通知过其，考核表是神州数码公司单方制作，神州数码公司称其业绩为0，但其已签署了一份合同，可见神州数码公司没有如实陈述。***就其主张提举了《软件外包合作协议》，显示甲方为腾讯科技（深圳）有限公司，乙方为神州数码公司，约定甲方委托乙方进行项目测试，服务时间为2020年9月14日至2021年12月31日，项目总金额为含税900000元。神州数码公司认可该证据的真实性，但表示并非***的签单，而是部门同事**的签单。 双方均确认***在职期间未休年假，***主张其每年应休10天年假，神州数码公司则主张其每年应休5天年假，在职期间应休1天年假。***就其主张提举了社会保险个人权益记录，显示***在本市养老保险累计实际缴费年限为12年3个月，未显示缴费单位信息。神州数码公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。 ***以要求确认神州数码公司支付工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、未休年假工资、交通补助、伙食补助为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字（2021）第3552号裁决书，裁决如下：一、神州数码公司于裁决书生效之日起十日内，支付***二〇二〇年十月一日至二〇二〇年十月二十日工资差额一万三千二百元；二、神州数码公司于裁决书生效之日起十日内，支付***二〇二〇年七月一日至二〇二〇年九月三十日工资差额七万九千九百九十九元九角八分；三、神州数码公司于裁决书生效之日起十日内，支付***违法解除劳动合同赔偿金四万元；四、神州数码公司于裁决书生效之日起十日内，支付***二〇二〇年六月三十日至二〇二〇年十月二十日未休年休假工资六千一百三十元二角七分；五、驳回***的其他仲裁请求。神州数码公司不服该裁决结果，于法定期限内提起诉讼。***同意仲裁裁决结果。 一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节。神州数码公司以***试用期不符合录用条件为由将其辞退，并表示系因***考核未达标、迟到累计3次以上。其一，神州数码公司为***设置考核指标的《2020年质测群组销售人员KPI考核表》中记载，考核指标包括“净利润”与“自有服务签约总额”两项指标，其中对“自有服务签约总额”指标达成率的确立，仅确立了以全年考核为周期的计算方式，并未确立非全年情况下指标达成率如何计算，神州数码公司作为负有管理责任的用人单位一方应自行承担相应不利后果。同时，《2020年质测群组销售人员业绩合同协议书》第五条中约定，对销售员业绩管理达成率的要求系以半年和整年作为考核周期，但***尚未工作满半年神州数码公司即将其辞退，导致***无法完成考核周期，相应不利后果应由神州数码公司承担。其二，神州数码公司主张***存在3次迟到，但提举的证据为单方制作的考勤统计表，未经***确认，法院不予采纳。综上，神州数码公司未提举有效证据证明***存在试用期不符合录用条件的情形，应承担举证不能的法律后果，故神州数码公司将***辞退构成违法解除劳动合同，应向***支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于工资差额一节。如前所述，导致***未完成考核周期系因神州数码公司的违法辞退行为所致，则神州数码公司应向***足额支付浮动工资，故法院对***的该项主张予以采纳。经核算，仲裁裁决神州数码公司向***支付2020年7月1日至2020年9月30日期间工资差额79999.98元、2020年10月1日至2020年10月20日工资差额13200元并未高于法定标准，***亦同意仲裁裁决结果，法院对此不持异议。鉴此，另经核算，仲裁裁决神州数码公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金40000元并未高于法定标准，***亦同意仲裁裁决结果，法院对此不持异议。 关于未休年假工资一节。***主张其每年应休10天年休假，但其提交的社会保险缴费记录未载明缴费单位名称，无法实现相应证明目的。故法院采纳神州数码公司的主张，经折算后，认定***在职期间应休年假天数为1天。神州数码公司并未安排***休年假，故应向***支付2020年6月30日至2020年10月20日期间未休年假工资6130.27元。 一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、神州数码系统集成服务有限公司于判决生效之日起十日内，向***支付二〇二〇年七月一日至二〇二〇年九月三十日期间工资差额79999.98元；二、神州数码系统集成服务有限公司于判决生效之日起十日内，向***支付二〇二〇年十月一日至二〇二〇年十月二十日期间工资差额13200元；三、神州数码系统集成服务有限公司于判决生效之日起十日内，向***支付违法解除劳动合同赔偿金40000元；四、神州数码系统集成服务有限公司于判决生效之日起十日内，向***支付二〇二〇年六月三十日至二〇二〇年十月二十日未休年假工资6130.27元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为神州数码公司是否构成违法解除劳动合同。用人单位应就劳动者的出勤情况、离职情况承担举证证明责任。神州数码公司与***签署的劳动合同约定的试用期系2020年6月30日至2020年12月29日。2020年10月20日，神州数码公司向***作出《解除劳动合同通知书》以***试用期不符合录用条件为由将其辞退，庭审中神州数码公司主张系因***考核未达标、迟到累计3次以上。但就考核问题，根据双方签署的《2020年质测群组销售人员业绩合同协议书》第五条约定，对销售员业绩管理达成率的要求系以半年和整年作为考核周期，与神州数码公司主张的以季度为考核周期不符，***尚未工作满半年，神州数码公司以考核不达标为由将其辞退，事实依据不足。就迟到3次问题，庭审中，神州数码公司以其公司单方制作的考勤记录为证据主张***存在迟到3次的情况，但该考勤记录无***签字确认，亦无其他证据佐证，故一审法院对该份证据不予采信并无不当。因神州数码公司未就其主张***不符合录用条件提供充分证据予以证明，故神州数码公司单方解除与***的劳动合同构成违法解除，应向***支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院认定的违法解除劳动合同赔偿金未高于法定标准，本院予以确认。 关于工资差额。双方均确认***的工资标准为年薪80万元，包括固定年薪和浮动年薪。神州数码公司主张不应向其支付浮动年薪缺乏依据。如前所述，因神州数码公司违法解除劳动合同导致***未完成考核周期，神州数码公司应向***足额支付浮动工资。经核算，一审法院认定神州数码公司向***支付2020年7月1日至2020年9月30日期间工资差额79999.98元、2020年10月1日至2020年10月20日工资差额13200元并未高于法定标准，本院予以确认。关于未休年假工资，因本案双方在二审诉讼中均未提出异议，本院予以维持。 综上所述，神州数码公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由神州数码系统集成服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　姚　红 审 判 员　邾映映 二〇二三年二月二十日 法官助理　*** 书 记 员　***