杜某、伊犁某建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

新疆维吾尔自治区新源县人民法院 民事判决书 （2024）新4025民再1号 再审申请人（原审原告）：杜某，男，1974年3月19日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 委托诉讼代理人：***，新疆新伊律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：伊犁某建筑有限公司。住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 法定代表人：赵某，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆边塞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆边塞律师事务所律师。 再审申请人杜某因与被申请人伊犁某建筑有限公司（以下简称某建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2022）新4025民初XXX号民事判决，向本院申请再审。本院于2023年10月18日作出（2023）新4025民申X号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人杜某及其委托诉讼代理人***、被申请人某建筑公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜某申请再审称，2021年，某建筑公司中标某项目，并将部分工程分包给杜某。2021年8月9日，杜某与某建筑公司签订《桥涵工程分包施工合同》，工程项目名称和地点为国道XXX，包工包料，工程承包价为800,000元。2021年11月13日，杜某完成主体工程。后因杜某购买的附属工程防护栏材料不符合工程要求，杜某停止施工；某建筑公司自行购买防护材料并组织工人安装防护栏。施工期间，某建筑公司向杜某支付工程款、材料款等共计505,794.4元。原审庭审后，杜某委托新疆某建设项目管理咨询有限公司对防护栏的工程款进行结算，案涉防护栏工程款为53,733.78元。被申请人应支付剩余工程款240,471.82元（800,000元-53,733.78元-505,794.4元）。杜某已完工的工程未进行结算，但是已完工的主体工程和未完工的附属工程均有中标价，被申请人完全可以按照案涉工程中标价支付已完工工程款。被申请人作为常年承包工程的承包方，对于路桥工程的造价非常熟悉，其应当预见到未完工部分工程款远远低于实际未付工程款，应当酌情向再审申请人支付剩余未付工程款，而不应当长期超额扣留未付工程款。被申请人的上述行为构成违约，应当向被申请人支付违约金30,000元。综上所述，现再审申请人提交的新证据足以证实其在案涉合同中的剩余工程款，即足以推翻原审判决。现起诉至人民法院要求，1．依法撤销新源县人民法院作出的（2022）新4025民初1545号民事判决；2．判令被申请人向再审申请人支付工程款240,471.82元、违约金30,000元、鉴定费1000元；3．诉讼费用由被申请人承担。 被申请人某建筑公司辩称，杜某委托第三方作出的工程预算书已经过庭审质证，不属于新证据。杜某未在法院指定的期间申请鉴定，应承担举证不能的不利后果，不能再申请鉴定。杜某买来的钢材根据检测报告可以证实为不合格，未进行护栏安装。杜某中途退场，工程量未确认，杜某拖欠的工人工资是某建筑公司支付的，某建筑公司自行完成剩余工程花费313,275元。杜某中途离场，违约在先，杜某无权要求剩余工程款及违约金。 杜某在原审中向本院提出诉讼请求：判令某建筑公司支付工程款300,000元、违约金30,000元。事实和理由：2021年8月9日，杜某与某建筑公司签订《桥涵工程分包施工合同》，某建筑公司所属的伊犁某局2021年XX项目X段交由杜某实际施工，双方对工程款、承包方式等进行了约定，杜某依照约定完成工程施工，该项目已经实际使用运行，某建筑公司推脱至今未支付工程款。 原审认定事实：2021年，某建筑公司中标伊犁某局2021年XX项目X段，并将部分工程分包给杜某。2021年8月9日，杜某（乙方）与某建筑公司（甲方）签订了《桥涵工程分包施工合同》，合同约定工程项目名称及地点为国道XXX，工程采用包工包料的方式，工程承包价为80万元。乙方应按承包范围完成所有工程量。合同就施工准备及材料和机械设备进行了约定，乙方负责施工人员、机械设备及材料的进场，负责施工日志并报送甲方。甲方按乙方工程施工进度足额付款，工程完工后经甲方验收合格后一次性向乙方付清工程尾款。双方任何一方违反本合同规定向对方支付违约金3万元。乙方在没有合理原因的情况下未能按时开工、拖延工程进度、无故停止施工、安全事故、人身伤害等，甲方可视情节轻重终止与乙方的合同，甲方有权要求其他施工方继续施工，并可要求乙方赔偿损失。2021年8月16日，杜某开始进场施工，2021年11月13日完成主体工程，后因杜某购买的附属工程防护栏材料不符合工程要求，杜某停止防护栏部分的施工。某建筑公司为了按期完成工程通车，自行购买防护栏材料并于2022年1月6日自行组织工人进场安装防护栏，2022年1月16日结束安装。在施工期间，某建筑公司给杜某陆续支付工程款、材料款等共计505,794.4元；工程完工后，杜某与某建筑公司未进行结算。 原审认为，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项也明确规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条的规定认定建设工程施工合同无效。本案杜某未取得建筑施工企业资质，其与某建筑公司签订的《桥涵工程分包施工合同》，依法属于无效合同。本案杜某自述其承包的桥涵工程中包含护栏，因材料原因并未施工，该部分工程由他人施工完成。某建筑公司认为桥涵工程中护栏属于附属工程，杜某没有进行施工，某建筑公司为了工程按时完工，自行将该部分工程施工完毕。本案工程在完工后，双方并未进行最终结算，鉴于杜某和某建筑公司均认可杜某并未完成全部施工项目，杜某庭审中愿意扣除护栏的工程价款，并提供中标文件中桥梁涵洞工程清单复印件证实护栏的价值，某建筑公司对该证据不予认可，法院认为该证据系复印件，该证据系工程中标文件中的价格，而本案为固定价合同，该价款并不能约束杜某和某建筑公司合同中决算条款的效力，故对杜某要求按照该证据扣减护栏价款的意见，法院不予采信。在案件审理过程中，经法院依法释明，法院多次询问杜某是否对已完成工程量的工程价款进行鉴定，杜某均表示不同意进行鉴定。杜某未提供双方结算依据，也不同意进行鉴定，对于已完成工程价款杜某未提供确实充分的证据予以证实，应当承担由此造成的不利后果，故对杜某要求某建筑公司支付剩余工程款的诉讼请求，法院不予支持。杜某因某建筑公司未按合同约定支付工程款要求承担违约金30,000元，法院认为，因杜某未能完成所有工程项目的建设，导致合同价款无法确认，剩余工程款金额也无法确认，故对杜某要求某建筑公司支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。 原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回杜某的诉讼请求。案件受理费6250元，减半收取3125元，由杜某负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，再审申请人杜某提供新的证据《工程结算书》，内容为2021年伊犁某局X工程,杜某未施工的涉案护栏工程造价为53,733.78元。杜某提供的《工程结算书》欲证实杜某未施工的涉案护栏工程造价为53,733.78元。某建筑公司对该《工程结算书》不认可，认为《工程结算书》是杜某单方委托第三方作出的，《工程结算书》中计费不正确，原告预埋了不合格的固定件，杜某在另案提交过该《工程结算书》，内容和价款数额一致，只是封皮盖章时间不一致，造价人员的有效期是2022年12月31日，企业印章有效期是2022年9月30日。杜某不仅护栏部分未完工，即便该结算价款是真实的，也不能证明原告已完的工程量。杜某当庭解释称曾将该《工程结算书》在另案作为证据材料举证过，发现存在瑕疵后，新疆玖一建设项目管理咨询有限公司作出了补正。本院认为杜某自行委托第三方新疆某建设项目管理咨询有限公司对其未完工的护栏出具《工程结算书》，该《工程结算书》所依据的材料系某建筑公司提供，新疆某建设项目管理咨询有限公司符合法院委托鉴定相关规定及资质的鉴定机构。某建筑公司认为《工程结算书》计费不正确，杜某预埋了不合格的固定件，但未能提供证据证实。对原告提供的《工程结算书》本院予以认定。 某建筑公司提供收据复印件一份，发票二份，检测报告复印件二份，欲证实某建筑公司自行购买8-9吨合格钢材花费177,000元（含运输费80,000元、加工费10,000元）。杜某对发票的真实性认可，不认可关联性，其余证据不认可，无法证实某建筑公司购买的钢材用于涉案工程，根据某建筑公司与发包人的建设工程施工合同中关于护栏工程清单计价显示，该部分工程款62,269.93元，护栏部分施工不可能达到177,000元，且该笔费用仅是钢材费用还不包括人工费，与客观实际不符。本院认为某建筑公司辩称为完工原告未完工护栏购买钢材花费177,000元，且其自认票据中含人工费。因某建筑公司提供的发票所用钢材数量和价款远超于其和发包方约定的数额，并不能做出合理解释。本院认为某建筑公司提供的证据材料不具有真实性、关联性，故不予认定。原告提供电子发票一份欲证实杜某申请第三方作出《工程结算书》支出鉴定费1000元，被申请人不予认可。本院认为杜某单方申请第三方作出《工程结算书》支出鉴定费1000元，具有真实性、关联性，本院予以认定。 某建筑公司提供涉案项目经理的朋友***与工人杨某、***、***的聊天记录截图四张、微信转账截图三张、收条截图三张、买某出具的收条截图二张，渊某五金水暖票据复印件五张，那拉提某大酒店收据复印件一张，欲证实某建筑公司为了完成杜某剩余工程支付工人工资、购买零件费用、代杜某支付工人工资等共计136,275元。杜某质证认为对微信聊天记录的真实性认可，与本案无关联性，其余证据材料的真实性不认可，证明目的不认可。本院认为该组证据材料是某建筑公司和案外人形成，真实性无法核实，某建筑公司未能提供和其他施工人签订有杜某未完工部分工程量的正式施工合同，故某建筑公司不足以证实杜某未完工部分的工程量工程款。本院对该组证据材料不予认定。 本院再审查明的其他事实与原审一致，予以确认。 本院再审认为，本案争议焦点为杜某未完工的工程款金额如何认定。本院认为原告提供的《工程结算书》足以证实其未完成的护栏工程造价为53,733.78元，某建筑公司提供的证据不足以否定护栏工程造价为53,733.78元，本院对杜某未完工的护栏工程造价53,733.78元予以认定。合同价款为800,000元，被申请人已支付505,794.4元，扣减杜某未完成的工程量价值53,733.78元，被申请人应支付剩余工程款240,471.82元（800,000元-53,733.78元-505,794.4元）。对于某建筑公司辩称杜某未完成的工程量除了护栏还有其他工程量未完工。本院认为原审中认定的事实仅有护栏杜某未完成，且本案围绕审理的是再审请求，某建筑公司在本案再审中对原审认定的事实提出异议，在本案中本院不予审理。关于违约金30,000元。因杜某和某建筑公司签订的《桥涵工程分包施工合同》无效，约定的违约条款不具有约束力，对杜某要求某建筑公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持；关于鉴定费1000元。杜某对未完工的工程进行评估支出1000元，被申请人应予以承担，对杜某要求被申请人支付鉴定费1000元的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，再审申请人杜某提交的新的证据，足以推翻原判决，原判决应予纠正。再审申请人杜某再审理由部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百七十九条、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销新源县人民法院作出的（2022）新4025民初XXX号民事判决； 二、被申请人伊犁某建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向再审申请人杜某支付工程欠款240,471.82元、鉴定费1000元； 三、驳回再审申请人杜某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费3125元，由再审申请人杜某负担；再审案件受理费5357元，由被申请人伊犁某建筑有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院在线提交上诉状。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二四年六月七日 书记员***