**、东营恒利源建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁05民终2067号

上诉人（原审原告）：**，男，1978年2月14日生，汉族，现住江苏省启东市。

委托诉讼代理人：宋玉伦，东营市东营正信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：东营恒利源建筑安装有限公司，住所地东营市河口区盛苑街32号。

法定代表人：杨明利，经理。

原审第三人：王新农，男，1974年10月12日生，汉族，现住东营市东营区。

上诉人**因与被上诉人东营恒利源建筑安装有限公司（以下简称恒利源公司）、原审第三人王新农建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人宋玉伦到庭参加诉讼，被上诉人恒利源公司、原审第三人王新农经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持**一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由恒利源公司全部承担。事实与理由：一、**一审起诉事实清楚，证据确实充分，应依法支持**一审全部诉讼请求。2017年9月10日，**借用恒利源公司资质，与山东鑫立方农业投资集团有限责任公司(以下简称鑫立方公司)签订黄河三角洲农业高新技术产业示范区现代农业孵化展示区消防泵房(以下简称消防泵房)施工合同，由恒利源公司承揽该工程的施工任务。协议签订后，**即组织人员、机器等进行施工。2017年9月30日，**完成全部施工并验收合格。经过审计，涉案的工程价款为19885620元；经多次催要，恒利源公司仅支付工程款262575.74元，剩余工程款1726190.46元尚未支付。二、本案案由为建设工程施工合同纠纷，一审法院认为是合同纠纷不当。三、恒利源公司主张**在涉案项目中受雇于王新农，按王新农指示行为；**利用担任项目经理的职务之便，以不正当的手段取得涉案工程合同原件、审计报告，辅以签证单复印件等形式，通过诉讼方式侵害恒利源公司、王新农的合法权益。恒利源公司的上述主张没有任何证据支持，属捏造事实。施工合同、审计报告等体现基础法律关系的主要证据，不可能让别人轻易获得。四、恒利源公司在扣除工程利润及税金后，将涉案工程款全部支付给王新农，损害了**的利益。恒利源公司主张所有与涉案工程有关的事项，均由恒利源公司与王新农沟通、结算，属虚假陈述，如果是由恒利源公司与王新农沟通，工程施工签证资料和工程款结算资料为何在**手中。恒利源公司提供增值税普通发票和收据，仅能体现恒利源公司与第三方存在财务施工结算关系，证明不了实际施工人是王新农。五、王新农参与本案诉讼程序违法，依法应当撤销一审判决。**认为，王新农主张其为本案无独立请求权第三人，其举证的证明目的法庭不应采信，王新农无权对本案工程主张权利。**对招标费收据的真实性有异议，该收据与本案无关；转账凭证仅仅是王新农与曲丽萍之间的关系，与本案无关；无法证明收款人是胜利油田同舟招标代理有限公司。涉案工程初步竣工验收合格证明书，涉案项目工程量签证确认单及工程量变更签证联络单29张，不能证明王新农为涉案项目的实际施工人。六、涉案项目完成后，鑫立方公司指定审计公司对涉案项目进行了工程审计，王新农支付审计费14000元。**对审计费转账凭证的真实性有异议，转账凭证中收款人与本案没有任何关联性；对发票的真实性无异议，但该发票不能证明与本案之间有关联性，仅能证明恒利源公司在山东弘裕建设项目管理有限公司东营分公司开具过审计发票，无法证明与本案具有关联性。七、垦利区人民法院(2018)鲁0521民初1978号民事案件与本案没有任何关联性，该案的判决书依法不能作为有效证据使用；**不是该案件的一方当事人，该判决书对**没有任何约束力。一审法院的三份调查笔录不符合有效证据的基本原则，根据民事诉讼法第六十四条规定，人民法院调取证据应当依据当事人的申请或者在当事人无法调取时才能依法调取，该三份调查笔录不符合上述情况，不能作为有效证据使用。

恒利源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法合理，上诉人的上诉没有任何依据，请求驳回上诉，维持原判。

王新农未提交答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令恒利源公司支付**工程款1726190.46元，并自2020年1月24日起以1726190.46元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息；2.本案的诉讼费用及财产保全费用等相关费用由恒利源公司承担。

一审法院认定事实：胜利油田同舟招标代理有限公司代理鑫立方公司消防泵房工程，经谈判小组依据谈判文件有关规定，确定由恒利源公司施工。2017年9月5日，王新农通过转账方式向曲丽萍支付14700元，同日，胜利油田同舟招标代理有限公司向恒利源公司出具收据，载明收款事由为消防泵房工程施工项目代理费，金额14700元，收款方式为转账。2017年9月10日，恒利源公司（承包人）与鑫立方公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为消防泵房工程，计划开工日期2017年9月1日，计划竣工日期2017年9月30日，工期总日历天数30天，签约合同价款1707300元；承包人项目经理王美。现**持有涉案一份建设工程施工合同、施工图纸、竣工资料、竣工总结报告、工程造价咨询审核报告。恒利源公司持有涉案工程的初步竣工验收合格证明书（**在施工单位项目经理处签名）、签证确认单（**在建设单位经办人处签名）。依据山东省黄河三角洲农业高新技术产业示范区管委会财政金融局委托，山东弘裕建设项目管理有限公司东营分公司于2019年12月25日出具工程造价咨询审核报告，其中工程造价咨询审核定案表中施工单位经办人处有王新农的签名。2019年12月25日，王新农向山东中联工程造价咨询有限公司青州分公司转账14000元，2019年12月26日，山东弘裕建设项目管理有限公司东营分公司向恒利源公司开具鉴证咨询服务审计费发票，金额为14000元。涉案工程款，鑫立方公司已经全部支付给恒利源公司；恒利源公司自认已经将涉案工程款扣除工程利润及税金外的款项支付给王新农，王新农对此认可。

一审法院认为，本案系基于**是否借用恒利源公司施工涉案工程引起的纠纷，应为合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。恒利源公司主张王新农系向其借用资质的一方，并申请王新农作为第三人参加诉讼，为了查清事实，一审法院依法通知王新农作为第三人参加诉讼，且王新农也明确其为无独立请求权第三人，参加诉讼系为了查明案件事实，故王新农作为第三人参加诉讼，程序合法。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。**主张其借用恒利源公司资质，施工涉案工程，恒利源公司不认可，**应当就其与恒利源公司存在借用资质承担举证证明责任。**提交了建设工程施工合同、施工图纸、竣工资料、竣工总结报告、工程造价咨询审核报告，其在施工单位处签名，予以证实其系涉案工程的实际施工人，从而证明**借用恒利源公司的资质施工了涉案工程，恒利源公司提交了有王新农签名的转账支票存根、向王新农付款的凭证等证实系王新农借用其资质施工了涉案工程。王新农提交了初步竣工验收合格证明书、变更签证联络点、签证确认单及支付代理费、审计费付款凭证，且工程造价咨询审核定案表中其在施工单位处签名，予以证实系其借用恒利源公司资质。一审法院认为，**的主张不能成立，理由如下：第一，**未提交证据证实其系建设工程施工合同中恒利源公司所留电话的使用者，即使该施工合同中的电话为**所使用，也不能证实其主张；第二，**主张系采用围标方式取得涉案工程施工，找的恒利源公司法定代表人，后陈述自己去联系公司的一个姓张的工作人员，前后陈述不一致；第三，双方均持有部分施工资料，相关文件中两人均有签名，**主张其与王新农在涉案工程中没有直接关系，但其对代理费、审计费的交纳、王新农在工程造价咨询审核定案表中的签名未作出合理解释，而对于**在涉案工程施工资料中的签字情况，王新农主张**系其在涉案工程中雇佣的项目经理，作出了较合理的解释；第四，恒利源公司提交的支票存根、发票联，收据等有王新农的签名，与王新农的陈述一致，恒利源公司将涉案工程款支付给了王新农，王新农收取了涉案工程款。第五，**庭审中主张审计费系**刷卡支付，未提交证据证实，后又陈述系因王新农欠其借款，王新农支付该费用是向其偿还借款，前后陈述不一致，不符合常理；第六，一审法院通知**第二次庭审时到庭参加诉讼，其无正当理由未到庭参加诉讼，且对于王新农提出的其与恒利源公司是如何签订有关协议的问题，**以王新农参加本案诉讼形式上不合法，其提出的所有问题与本案没有任何证明力为由，表示对王新农提出的任何问题均不做回答。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定，**拒绝到庭，到庭后拒绝回答王新农的问题，且其现有证据不足以证实其主张，故对其主张的事实不予认定。一审庭审过程中，恒利源公司申请对工程造价咨询审核定案表中“恒利源公司”的印章与其公章是否为同一枚印章进行司法鉴定，**申请对其持有的结算报告中的公章与恒利源公司提交的社会保险基金投保花名册中的公章进行鉴定，但未按规定提交书面鉴定申请，因上述鉴定结论与本案没有直接的关联性，不予准许。**申请调取262575.74元转账支票的背书情况，因背书情况并不能证明**是否从恒利源公司直接领取转账支票的情况，该申请无法实现**的证明目的，一审法院未予调取。综上，**提交的现有证据，不足以证实其与恒利源公司存在借用资质的事实，对**的诉讼请求，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费20336元，减半收取10168元，由**负担。

二审中，**提交以下证据：证据1.涉案工程施工竞争性谈判文件一份、工程量清单及图纸电子邮件一份，证明**参与工程整个招标过程，王新农未参与投标活动，王新农是实际施工人。证据2.**×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱与鑫立方公司项目负责人王作民邮箱（×××＠163.ｃｏｍ）往来邮件一组，证明**与发包方工地代表就施工方、材料定价、每周工程进展汇报、验收方案等进行联络，**是实际施工人。证据3.**与鑫立方公司职工牛亭亭短信记录一份，证明鑫立方公司对恒利源公司付款的账号系由**提供，**对案涉工程全面负责，**系实际施工人。证据4.施工安全和扬尘治理停工整改通知书一份，证明**是施工单位负责人，参与施工全过程，是实际施工人。证据5.东营和润新型建材有限责任公司对账单一份、收据复印件三份、检测报告十一份，阳谷鑫辉电缆有限公司情况说明一份现场照片三份，东营区东城鑫达钢材销售部情况说明一份（该钢筋检测报告在一审中已经提交），东营市君诚金属材料有限责任公司销售清单一份，东营市驰泉商贸有限公司产品购销合同一份、东营市驰泉商贸有限公司工商登记资料打印件一份、现场照片十三份、公安部消防产品合格评定中心下载的国家强制性产品认证证书七张、设备合格证九份，上述证据结合**妻子倪泉伟在建设银行账号尾号为8613、9999的银行流水，证明工程所需要的混凝土、电缆、钢筋、镀锌钢管、消火栓泵、喷淋泵、稳压泵、潜污泵气压罐、控制柜、巡检柜、双电源柜等由**付款购买。证据6.南通启益建设集团有限公司东营分公司证明一份、电信公司通讯号码截屏照片一份，证明施工合同联系电话0546-776××××系**使用。证据7.东营市正润建筑工程有限公司、济南骄来商贸有限公司、东营开发区佳润商行以及东营开发区佳雨瓷砖经营部工商登记资料打印件一组、现场照片一组，证明涉案工程2017年11月施工完毕，12月初验收完成；东营市正润建筑工程有限公司成立于2018年5月23日，东营市正润建筑工程有限公司劳务费发票与本案无关；济南骄来商贸有限公司成立于2019年7月3日，济南骄来商贸有限公司材料增值税发票与本案无关；东营开发区佳润商行经营者为原审第三人王新农，其出具的增值税发票不能作为证据使用；东营开发区佳雨瓷砖经营部成立于2019年2月20日，东营开发区佳雨瓷砖经营部出具的发票与本案无关；恒利源公司提供的付款及增值税发票中所列材料与涉案工程无关，均为无效证据。证据8.请求法庭出示**向一审法院提交的（2018）鲁0521民初1978号判决书，该判决书中记载王新农否认**系其职工身份。

恒利源公司、王新农未对上述证据提交质证意见。

本院认为，**提交的证据虽然具有真实性，但上述证据仅能证明**参与了涉案工程，上述证据与本案争议事实没有直接的关联性，仅不能实现**的证明目的。

恒利源公司、王新农二审未提交新证据。

二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.一审法院对涉案工程实际施工人的认定是否正确；2.一审法院追加王新农作为第三人参加诉讼是否违法。

关于焦点一。本院认为，**曾是王新农担任法定代表人公司的工作人员，其在涉案工程中的身份为项目经理（负责人）。作为项目负责人，在一系列的施工资料中出现**的签名，与其作为项目负责人的身份相符，不能据此认定**为涉案工程的实际施工人。

涉案工程的招标代理费、工程造价审计费由王新农交纳，工程款支付凭证、税款缴纳凭证上记载王新农为工程款的收款人和税款的缴纳人；王新农持有涉案工程施工期间的很多原始签证资料，**仅持有该部分资料的复印件；在工程进行审计时，王新农为委托审计的经办人，**仅是参与了审计，王新农在工程造价咨询审核定案表施工单位处签名；**主张其借用恒利源公司的资质进行施工，恒利源公司对此不予认可，**亦未对相关情况进行合理说明或答复；王新农民主张其借用恒利源公司的资质进行施工，恒利源公司对此予以认可，**亦未提交充分有效证据否认王新农的实际施工人身份。鉴于上述事实，一审法院根据建设工程领域的实际情况，按照民事诉讼中的优势证据原则，对**关于其为涉案工程实际施工人的主张不予支持，具有事实与法律依据。

关于焦点二。本院认为，为了查明本案事实，一审法院依法追加王新农作为第三人参加本案诉讼，符合法律规定；**主张一审法院追加第三人违法，没有法律依据，本院不予支持。此外，**的其他上诉理由均不能成立，本院不予采纳。

被上诉人恒利源公司、原审第三人王新农经合法传票传唤未到庭参加诉讼，系其对自己相应诉讼权利的处分。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20336元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁文强

审 判 员　于秋华

审 判 员　童玉海

二〇二〇年十二月十八日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪