刘丽华与山东汇丽华鑫实业有限公司、张春青公司盈余分配纠纷二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终5703号

上诉人（原审原告）：***，女，1973年4月29日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：潘松，上海汉盛（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑全平，山东半城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东汇丽华鑫实业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：***，总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月28日出生，汉族，住济南市。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：王存忠，山东乾慧律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：薛佳，山东乾慧律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东汇丽华鑫实业有限公司（以下简称汇丽华鑫公司）、***公司盈余分配纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判并支持***的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费、财产保全费均由汇丽华鑫公司、***承担。

事实和理由：一、公司盈余分配权是股东自益权的一种，是股东依法享有的请求公司分配股利的权利。一审法院关于“在股东会作出决议之前，股东并不享有利润分配请求权”的认定是错误的。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第四条、第三十四条以及第一百六十六条之规定，参与利润分配是股东的一项权利。利润分配请求权属于股权的重要内容。公司未作出利润分配决议的，股东享有的是抽象利润分配请求权，该权利是股东基于其股东资格和地位而享有的请求公司作出决议进行利润分配的权利，是股东权利的重要内容；公司作出利润分配决议的，股东享有的是请求公司按照其持股类别和比例向其支付特定金额的具体利润分配请求权，该权利已经独立于股东成员资格而单独存在。二、***在一审中虽未提交载明具体分配方案的股东会决议，但已提交充分证据证明汇丽华鑫公司有盈余，且提交充分证据证明存在***作为控股股东变相分配利润、隐瞒转移公司利润等滥用股东权利的情形，本案已具备强制盈余分配的条件和基础；一审法院关于“***要求汇丽华鑫公司分配利润的证据不足”的认定是错误的。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法司法解释（四）》）第十五条规定，“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”该规定进一步明确了股东利润分配请求的理论基础，即分配权来源于股东平等原则的要求，其直接依据为《公司法》第二十条第一款，股东不得滥用权利损害其他股东的利益。最高人民法院在（2016）最高法民终528号公报案例中明确：“在公司盈余分配纠纷中，虽请求分配利润的股东未提交载明具体分配方案的股东会或股东大会决议，但当有证据证明公司有盈余且存在部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润等滥用股东权利情形的，诉讼中可强制盈余分配，且不以股权回购、公司解散、代位诉讼等其他救济措施为前提。在确定公司盈余分配数额时，要严格公司举证责任以保护弱小股东的利益。”本案中，***作为汇丽华鑫公司的法定代表人及控股股东，在实际控制并经营公司的过程中，千方百计的阻挠***参与公司经营管理，拒绝***依法查阅公司的会计账簿。无奈之下，***于2020年1月15日以股东知情权为由起诉至一审法院，一审法院于2020年3月2日作出（2020）鲁0102民初848号民事判决书，判决汇丽华鑫公司提供自2017年3月1日起至判决生效之日止的公司章程、股东会会议记录、财务会计报告、会计账簿（包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿、会计凭证、相关原始凭证及作为原始凭证附账备查的有关资料）供***查阅。***依法对上述判决申请强制执行，一审法院作出（2020）鲁0102执1734号执行裁定和执行通知书，汇丽华鑫公司、***被强制提交了上述判决所要求的公司章程、股东会会议记录、财务会计报告、会计账簿等财务会计资料。***基于汇丽华鑫公司、***通过（2020）鲁0102执1734号执行案提交的上述判决所要求的公司章程、股东会会议记录、财务会计报告、会计账簿等财务会计资料，于2021年1月25日委托山东信和有限责任会计师事务所对汇丽华鑫公司的财务会计情况进行了专项审计，出具信和专审字（2021）第8号关于汇丽华鑫公司资金往来及其工程项目利润专项审计报告，证实汇丽华鑫公司基于其经营的四个工程项目而有盈余为7151534.31元。这是其一。其二，***在一审中已提交充分证据证实，***滥用股东权利，利用其实际控股的案外人山东道正景观工程有限公司、济南市历城区稼穑勤勤苗木专业合作社、济南市历城区仲宫道正机械租赁站、济南百工劳务分包有限公司等关联企业以及案外人张春元、张金红、杨凤华、陈苗苗等关联关系隐藏和转移汇丽华鑫公司的公司资产和项目利润。其三，***和***作为汇丽华鑫公司的股东，在经历了济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初8607号案和济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初848号案及（2020）鲁0102执1734号案后，早已因利益之争而矛盾重重，以召开股东会的形式审议并通过公司盈余分配的决议，显然缺乏必要的条件和基础，公司利润分配已陷入僵局。三、***委托山东信和有限责任会计师事务所对汇丽华鑫公司所做的审计，是对汇丽华鑫公司的财务会计情况的专项审计；一审法院关于“***根据本院执行所调取的公司经营及财务资料委托山东信和有限责任会计师事务所根据对汇丽华鑫公司的银行对账单、施工合同等相关资料实施审计”的认定是错误的。***基于汇丽华鑫公司、***通过（2020）鲁0102执1734号执行案提交的（2020）鲁0102民初848号民事判决书所要求的公司章程、股东会会议记录、财务会计报告、会计账簿等财务会计资料，于2021年1月25日委托山东信和有限责任会计师事务所对汇丽华鑫公司的财务会计情况进行了专项审计，出具了专项审计报告。上述审计是对汇丽华鑫公司的财务会计情况的专项审计。四、汇丽华鑫公司、***虽对***自行委托审计而出具的专项审计报告不予认可，但并未提交其他证据予以反驳且未申请鉴定，依法应承担不利后果；一审法院关于“***提交的审计报告系单方委托，汇丽华鑫公司、***不予认可，该审计报告未能体现汇丽华鑫公司完整财务数据，无法确定公司的利润”的认定是错误的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”根据该规定，当事人单方委托有关部门所做的鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的证据。如果对方当事人仅以鉴定系单方委托为由而不予认可，应承担不利的法律后果。五、***要求***承担赔偿责任的法律依据是《公司法》第二十条第二款；一审法院关于“***要求***承担责任无法律依据”的认定是错误的。虽然盈余分配义务的给付主体是公司，但若公司的应分配资金因被部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润而不足以现实支付时，不仅直接损害了公司的利益，也损害了其他股东的利益，利益受损的股东可以直接依据《公司法》第二十条第二款的规定向滥用股东权利的股东主张赔偿责任。本案中，***在一审中已提交充分证据证实，***滥用股东权利，利用其实际控股的关联企业以及案外人等关联关系隐藏和转移汇丽华鑫公司的公司资产和项目利润。上述行为不仅直接损害了汇丽华鑫公司的利益，也损害了***作为股东的利益。因此，***可以直接依据《公司法》第二十条第二款的规定向滥用股东权利的***主张赔偿责任。

汇丽华鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审法院关于“在股东会作出决议之前，股东并不享有利润分配请求权”的认定是正确的。股东虽然享有向公司请求分配利润的权利，即抽象的利润分配请求权，但是公司是否应当向股东支付公司盈余以及支付多少，即股东能否行使具体的利润分配请求权是以公司是否盈利以及公司股东会是否作出具有法律效力的利润分配方案为前提的。截至2020年12月31日，汇丽华鑫公司并没有利润可供分配。即便是存在利润可供分配的情况下，***作为汇丽华鑫公司的股东，也应当依据《山东汇丽华鑫实业有限公司章程》第九条和第二十五条的约定，以召开股东会的形式形成具有法律效力的利润分配方案，在形成具有法律效力的利润分配方案的前提下，***才具有要求汇丽华鑫公司支付公司盈余分配款的权利。二、一审中***提供的证据并不能证明汇丽华鑫公司存在可供分配的利润，更不能证明股东***滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成了损失，因此并不符合《公司法司法解释(四)》第十五条中但书的情形。***提供的法院判决文书恰恰证明，正是***滥用诉讼权利，频繁地查封汇丽华鑫公司和股东***的银行账户，影响了公司的正常经营和公司股东的日常生活，严重损害了公司和公司股东的利益。三、一审法院对***提交的信和专审字（2021）第8号关于汇丽华鑫公司资金往来及其工程项目利润专项审计报告的认定是正确的。首先，该审计报告是由***单方面委托作出的，汇丽华鑫公司对其真实性不予认可。其次，***提供的审计报告中的内容明确显示“由于汇丽华鑫公司没有提供完整的成本核算资料，无法保证成本数据的完整性”，该份证据本身的内容已经充分说明，即便***提供的审计报告是真实的，该审计报告也未能完整地反映汇丽华鑫公司的财务状况，并不能作为确定公司利润的依据。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、首先，***一审中提供的证据无法证明***有滥用股东权利的行为，反而是***作为持有汇丽华鑫公司49%股权的大股东，完全可以通过提议召开股东会的方式解决公司内部治理问题，而其频繁提起诉讼，并且查封了汇丽华鑫公司和***的银行账户，严重影响了公司的正常经营活动和***的正常生活。二、***明知***不应承担给付公司盈余的义务，却要求***承担赔偿责任，实属恶意诉讼。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令汇丽华鑫公司给付***盈余分配款共计3504251.81元；2.判令***在汇丽华鑫公司不能履行上述给付义务时承担赔偿责任；3.本案的案件受理费、保全费、诉讼保全保险费等所有费用均由汇丽华鑫公司、***承担。

一审法院认定事实：汇丽华鑫公司成立于2004年6月7日。2017年3月20日，公司股东***（持股98%）、李永花（持股2%）变更为***（持股49%）、***（持股51%），法定代表人变更为***，公司未设董事会和监事会。

2017年2月26日，***、***签字通过汇丽华鑫公司章程，章程第二十四条规定，公司除法定的会计账册外，不得另设会计账册。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。章程第二十五条规定，公司交纳所得税后的利润，按下列顺序分配：（一）弥补上一年度亏损；（二）提取10%列入法定公积金；（三）提取任意公积金；（四）按股东出资比例分配股利。

***于2020年1月15日以股东知情权纠纷为由向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年3月2日作出（2020）鲁0102民初848号民事判决，判令汇丽华鑫公司提供2017年3月1日起至判决生效之日止的公司章程、股东会会议记录、财务会计报告供***查阅、复制；汇丽华鑫公司提供2017年3月1日起至判决生效之日止的会计账簿（包括总账、明细账、日记账和其他辅助型账簿、会计凭证、记账凭证、相关原始凭证及作为原始凭证附件入账备查的有关资料）供***查阅。***对已生效的（2020）鲁0102民初848号案件申请一审法院强制执行，一审法院作出（2020）鲁0102执1734号执行通知书，汇丽华鑫公司及***提交判决所要求的财务资料。

***根据一审法院执行所调取的公司经营及财务资料委托山东信和有限责任会计师事务所根据对汇丽华鑫公司的银行对账单、施工合同等相关资料实施审计。审计报告载明由于汇丽华鑫公司没有提供完整的成本核算资料，无法保证成本数据的完整性，公司经营的四个工程项目的含税利润为7151534.31元。对该审计报告汇丽华鑫公司与***认为系单方审计，不予认可。

一审法院认为，本案为公司盈余分配纠纷。有限责任公司是否分配利润以及分配多少利润属公司股东会决策权范畴。股东虽基于投资关系取得利润分配的期待权，但能否转化为具体的利润分配请求权，取决于公司是否盈利以及股东会是否依法作出分配利润的决议等多项条件。故在股东会作出决议之前，股东并不享有利润分配请求权。股东请求公司分配利润的一般前提是应提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，但本案中***未提交载明具体分配方案的股东会决议。即使存在滥用股东权利导致公司不分配利润的情形，***亦需证明公司存在待分配利润，但***提交的审计报告系单方委托，汇丽华鑫公司、***不予认可，该审计报告未能体现汇丽华鑫公司完整财务数据，无法确定公司的利润。***要求汇丽华鑫公司分配利润，证据不足，一审法院不予支持。公司是盈余分配纠纷给付义务的主体，***要求***承担责任，无法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第三十七条（六）、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取20300元，财产保全费5000元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

另查明，汇丽华鑫公司一审中提交《山东汇丽华鑫实业有限公司财务情况》一份，载明：2017.3.1-2020.12.31共有五个项目：印象济南项目、西城西进时代项目、鲁能领秀城建筑照明项目、孔府西苑二期照明项目、人寿五局项目，合同金额（未出定案）3151425.8元，结算总额12380738.99元。五个项目总计已回款11046981.27元，已支付总施工成本11053809.66元，期间费用3138887.74元，未支付施工成本692681.83元（不含后续税金）。

一审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，《公司法》第一百六十六条第四款规定：公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。《公司法司法解释（四）》第十五条规定：股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。

本案中，***请求公司分配利润，但未提交载明具体分配方案的股东会或股东大会决议。虽然其提交信和专审字（2021）第8号审计报告，但该审计报告载明：由于汇丽华鑫公司没有提供完整的成本核算资料，无法保证成本数据的完整性，公司经营的四个工程项目的含税利润为7151534.31元。故一审认定该审计报告未能体现汇丽华鑫公司完整财务数据，无法确定公司的利润，并无不当。退一步讲，即便该利润数额属实，根据《公司法》规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，股东才可依法分配。现***依据审计报告确定的含税利润数额要求汇丽华鑫公司按其持股比例支付公司盈余款3504251.81元，证据不足，本院不予支持。

因***要求判令汇丽华鑫公司给付盈余分配款的主张不能成立，故其要求判令***在汇丽华鑫公司不能履行盈余分配款的给付义务时承担赔偿责任，本院亦不予支持。如***认为***滥用股东权利，利益其关联企业和亲属等关联关系隐藏和转移公司资产和项目利润，损害了公司或其他股东利益，其可依据《公司法》相关规定，另行主张权利。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40600元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　赵永先

二〇二一年七月十六日

书记员　　魏小婷