某某、吉林市锦辉路桥建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉02民终3113号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年6月1日出生，汉族，住吉林省舒兰市。

委托诉讼代理人：才晓文，吉林才晓文律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林市锦辉路桥建设有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。

法定代表人：于宛平，总经理。

被上诉人（原审被告）：长春海鑫路桥工程有限责任公司，住所地吉林省长春市德惠市经济开发区。

法定代表人：陈积明，经理。

委托诉讼代理人：解男，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：王宣齐，吉林证律律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南宏岳建设有限公司，住所地河南省林州市。

法定代表人：李江林，董事长。

上诉人***因与被上诉人吉林市锦辉路桥建设有限公司（以下简称锦辉路桥公司）、长春海鑫路桥工程有限责任公司（以下简称海鑫路桥公司）、河南宏岳建设有限公司（以下简称宏岳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2021）吉0202民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人才晓文，被上诉人海鑫路桥公司的委托诉讼代理人解男、王宣齐到庭参加诉讼。被上诉人锦辉路桥公司、宏岳公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决，改判锦辉路桥公司给付工程款307，688.61元及相应利息（以307，688.61元为基数，自2019年10月17日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2．判令海鑫路桥公司、宏岳公司在欠付锦辉路桥公司工程款范围内连带承担给付责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。***一审所举工程量确认单及实际施工的小区和总面积单据与海鑫路桥公司、宏岳公司向吉林市劳动监察大队出具承诺书中的小区一致。故***实际施工面积和价款可通过司法鉴定确认，而***申请司法鉴定，一审法院未予准许，导致***实际施工面积和工程价款不能确认。请求二审法院准许对实际施工面积和工程价款进行司法鉴定。二、一审判决适用法律错误。海鑫路桥公司、宏岳公司向吉林市劳动监察大队出具的承诺书能够证明案涉工程是***实际施工。海鑫路桥公司、宏岳公司将案涉工程发包给锦辉路桥公司，尚欠锦辉路桥公司工程款。海鑫路桥公司、宏岳公司未能提供与锦辉路桥公司已经结清工程款的证据，因此一审判决驳回***对海鑫路桥公司、宏岳公司的诉讼请求是错误的。三、***的诉讼请求额为307，688.61元，一审法院依据工程量确认单判决锦辉路桥公司给付***工程款81，000元及利息明显不当。

海鑫路桥公司辩称，一、***所举证据无法认定其实际施工范围，不符合启动鉴定程序的条件。1．***一审举证的施工小区和总面积单据为***单方制作，海鑫公司及宏岳公司从中铁九局处承包的工程范围远远大于***从锦辉路桥公司处承包的工程范围，且实际施工的队伍不仅***的施工队一家。海鑫路桥公司的工作人员向吉林市劳动监察大队出具《承诺书》并非系对***的施工范围及工程价款的自认，该《承诺书》所列举的小区只是***向吉林市劳动监察大队信访时自述的小区名称。吉林市劳动监察大队只是对农民工上访事项进行初步调查，并非确认，而海鑫路桥公司在配合吉林市劳动监察大队解决农民工信访问题时，只能依据***信访时自述的内容出具相关保证，《承诺书》所载内容是否真实，预存款项是否应当向***支付，需要依据法院审理后认定的事实为准。因此，***所举《承诺书》并不能作为证据使用，且《承诺书》也不能证明***的实际施工范围。在***所举证据不能证明其施工范围、不能明确区分系哪个承包单位的承包范围的前提下，一审法院未启动鉴定程序符合法律规定。2．海鑫路桥公司在一审时提交的吉林市劳动监察支队四科出具的《关于王臣施工队反映拖欠工资情况解决结果纪要》及王臣的《承诺书》可以证明，海鑫路桥公司将承包的工程分包给了吉林市锦辉建材有限公司（以下简称锦辉建材公司），王臣的施工队受聘于锦辉建材公司，王臣向吉林市劳动监察支队上访讨要锦辉建材公司拖欠的人工费，海鑫路桥公司通过与王臣核算，最终代锦辉建材公司向王臣支付了17万元的人工费。至此，新建南小区、果窖69-70标段的施工费已全部结清。***诉请的工程范围也包含新建南小区和果窖小区，而上述小区已由王臣实际施工完毕并结清费用，显然***主张的施工范围并非其实际施工，故一审法院认定的事实正确。二、海鑫路桥公司与锦辉路桥公司没有合同关系，海鑫路桥公司与锦辉建材公司存在合同关系，且已超额支付工程款。故海鑫路桥公司不应在欠付工程款范围内承担连带责任。1．***是从锦辉路桥公司处承包的案涉工程，而海鑫路桥公司是将“三供一业”二期改造工程69-70标段楼体外墙面局部修复及外墙涂料粉刷工程分包给锦辉建材公司，锦辉建材公司与锦辉路桥公司是两家独立法人公司。***要求海鑫路桥公司在本案中承担连带责任没有法律依据。2．依据海鑫路桥公司与锦辉建材公司签订的《外墙涂料工程合同》约定的计价标准，总工程款为877558元，海鑫路桥公司实际向锦辉建材公司支付工程款共计876250元。因锦辉建材公司在施工过程中存在违约及工程质量不合格的情形，扣除相应的违约金后，海鑫路桥公司已经超付了近40％的工程款，故海鑫路桥公司不存在欠付工程款的情形。3．***同时主张海鑫路桥公司与宏岳公司承担连带给付责任，但两家公司系分别从中铁九局承包工程，***不能举证证明分别为海鑫路桥公司与宏岳公司的施工范围，要求两家公司共同承担连带给付责任没有事实依据。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。***的上诉请求无事实及法律依据，依法应驳回其上诉请求，维持原判。

锦辉路桥公司、宏岳公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1．判令锦辉路桥公司给付***工程款307，688.61元，并以307，688.61元为基数，自2019年11月1日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付逾期付款利息；2．判令海鑫路桥公司、宏岳公司在欠付锦辉路桥公司工程款范围内承担给付***工程款本息的责任。

一审法院认定事实：2019年10月16日，锦辉路桥公司和***共同出具《工程量确认单》，载明***完成铁路小区外墙粉刷面积为116，200平方米，单价5元／平方米，合计金额581，000元，双方对数量无异议，并签字确认。2020年7月7日，海鑫路桥公司的工作人员张柏铭、宏岳公司的工作人员仉培昕分别在吉林市劳动监察支队出具承诺书，载明海鑫路桥公司存入吉林市劳动监察大队15万元、宏岳公司存入吉林市劳动监察大队16万元，用于解决***在沈阳铁路局“三供一业”二期改造工程二阶段三阶段莲花、莲锦、哈道口、新建南、铁东北区外墙涂料人工费问题。

一审法院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，***称其从锦辉路桥公司承包莲花小区、莲锦小区、哈道口小区、铁东北小区、国窖小区、新建南小区医院旁边34号楼外墙涂料工程，但未提供书面的施工合同，一审法院无法确定***具体施工的范围。***称海鑫路桥公司、宏岳公司在吉林市劳动监察支队出具承诺书上有载明具体的施工内容，一审法院认为海鑫路桥公司和宏岳公司出具的承诺书系向吉林市劳动监察大队先行交纳部分款项，用于解决***人工费问题，本质上类似于保证，而非对***施工内容的确认。且***称其从锦辉路桥公司承包涂料粉刷工程，故***的具体施工范围应与锦辉路桥公司进行确认，***提供的施工小区总面积计算汇总表系其单方制作，无锦辉路桥公司确认，一审法院不予采信。综上，仅依据承诺书及***自行制作的施工小区总面积计算汇总表无法确定***具体的施工范围，亦无法启动鉴定程序。2019年10月16日锦辉路桥公司和***共同出具的《工程量确认单》，载明铁路小区外墙粉刷金额为581，000元，锦辉路桥公司应按照确认单的内容给付工程款。***称锦辉路桥公司已经支付50万元工程款，锦辉路桥公司未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，故锦辉路桥公司尚应支付81，000元。关于利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条，***与锦辉路桥公司共同出具的《工程量确认单》即为双方的结算文件，锦辉路桥公司应自出具该确认单之日起给付利息，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。关于***要求海鑫路桥公司与宏岳公司承担连带责任的诉讼请求，***称海鑫路桥公司和宏岳公司均将部分工程分包给锦辉路桥公司，其施工的小区既包括海鑫路桥公司的工程，也包括宏岳公司的工程，故要求海鑫路桥公司和宏岳公司承担连带给付责任。一审法院认为，首先，***提供的证据无法确定其具体施工的范围，因此也无法确定海鑫路桥公司和宏岳公司是否是其具体施工小区的转包人，其次，***与锦辉路桥公司签订的《工程量确认单》载明施工范围为铁路小区，***提供的证据亦无法确定铁路小区具体指哪些小区、系哪个单位分包给锦辉路桥公司，故***要求海鑫路桥公司与宏岳公司承担连带责任的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审判决：一、锦辉路桥公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款81，000元及相应利息（以81，000元为基数，自2019年10月17日起计算至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2958元，由锦辉路桥公司负担913元，由***负担2045元。

本院二审期间，***向本院提交如下证据：证据1.2021年9月9日拍摄的照片40张，证明***实际施工的位置和范围。证据2．陈喜胜的证人证言，证明陈喜胜给***干活刷涂料，尚欠工资10.5万元，工程面积17.8万多平方米，共六个小区。工人去信访，被推到劳动监察大队，后说把钱押到劳动监察大队了，让等法院判决，一直没给钱。

海鑫路桥公司质证称，证据1不属于二审新证据，且***主张的施工范围仅为其单方口头陈述，照片本身并不能证明实际施工范围，实际施工范围及工程量应以书面工程量确认书为准。照片所涉工程既有海鑫路桥公司对外发包的，也有宏岳公司对外发包的，且均由多名实际施工人进行施工，照片本身不能说明哪部分是***施工的以及哪部分是为海鑫路桥公司或宏岳公司施工的。对证据2证人证言有异议。证人明确表示对吉林市不熟悉，对施工小区名称不清楚，故在***发问提示具体小区名称和楼号后，证人表示上述范围是其施工的证言不可信。海鑫路桥公司将承包的工程转包给锦辉建材公司，包括新建南小区、铁东北小区、铁东中北小区。证人陈述的工程面积与计价标准是其与***之间的结算依据，不是海鑫路桥公司与锦辉建材公司的结算标准及依据，故证人所述内容不是案件审理的事实依据。本院经审查认为，上述证据不属于二审新证据，且对本案事实认定不具有影响力，故本院不予采信。海鑫路桥公司未向本院提交证据。锦辉路桥公司、宏岳公司未到庭参加诉讼，视为自动放弃举证、质证的权利。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，***自认锦辉路桥公司已付工程款50万元。

本院认为，当事人对自己主张的事实成立负有举证证明责任，所举证据不足以证明其主张的事实成立的，应承担举证不能的不利后果。本案中，***对其主张的合同关系、施工范围、工程量及工程价款等负有举证证明责任。***主张与锦辉路桥公司之间存在施工合同关系，故其实际工程范围、工程量及工程价款均应与锦辉路桥公司确认和结算。而现有证据中除了锦辉路桥公司盖章确认的《工程量确认单》外，其他均为***单方制成或提供的口述证据，不足以证明尚有《工程量确认单》之外的施工范围及工程量未予结算，不具备启动司法鉴定程序的客观条件。故一审法院未启动鉴定，未确认除《工程确认单》之外的工程量及工程价款并无不当，***对此应依法承担举证不能的不利后果。结合现有证据及当事人陈述，仅能看出海鑫路桥公司将部分案涉工程分包给锦辉建材公司，但无法进一步查清锦辉建材公司与锦辉路桥公司之间的关系，以及海鑫路桥公司、宏岳公司是否与锦辉路桥公司存在直接的工程分包关系以及分包范围，亦无法区分锦辉路桥公司签章确认的《工程量确认单》中哪些工程量属于海鑫路桥公司分包，哪些属于宏岳公司分包，故***主张海鑫路桥公司、宏岳公司在欠付锦辉路桥公司工程款范围内承担连带给付责任，缺乏事实和法律依据，本院无法支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4943元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　张　　笑　　飞

审判员　    郝振翔

审判员　    赵翠霞

二〇二二年一月十四日

书记员　   　 聂力