广东奥通科技有限公司、广州市第二建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市黄埔区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0112民初12589号

原告：广东奥通科技有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路898号1411。

法定代表人：高源，总经理。

委托诉讼代理人：黄绍华，广东经纶君厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翁伟，该公司工作人员。

被告：广州市第二建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区法政路50号。

法定代表人：向小英，董事长。

委托诉讼代理人：李钒滢，该公司工作人员。

被告：广州市银河烈士陵园管理处（挂广州市银河革命公墓管理处、广州市福山公墓管理处牌子），住所地广东省广州市沙河燕岭路394号。

法定代表人：方剑，主任。

委托诉讼代理人：欧阳兵，广东岭南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴劲良，工作人员。

被告：广州市民政局，住所地广东省广州市越秀区西湖路99号。

负责人：何镜清，局长。

委托诉讼代理人：欧阳兵，广东岭南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴烽勇，工作人员。

第三人：广州杰赛科技股份有限公司，住所地广东省广州市花都区迎宾大道95号。

法定代表人：吉树新，总裁。

委托诉讼代理人：叶晓青，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：魏薇，该公司工作人员。

原告广东奥通科技有限公司（以下简称“奥通公司”）与被告广州市第二建筑工程有限公司（以下简称“广州二建”）、被告广州市银河烈士陵园管理处（以下简称“陵园管理处”）、被告广州市民政局、第三人广州杰赛科技股份有限公司（以下简称“杰赛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后适用普通程序，由审判员秦智勇采用独任制于2021年8月26日公开开庭进行了审理。原告奥通公司的委托诉讼代理人黄绍华、翁伟，被告广州二建的委托诉讼代理人李钒滢，被告陵园管理处委托诉讼代理人欧阳兵、吴劲良，被告广州市民政局委托诉讼代理人欧阳兵、吴烽勇，第三人杰赛公司委托诉讼代理人叶晓青、魏薇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告奥通公司向本院提出诉讼请求：1.判令广州二建向奥通公司支付工程款1173059.66元；2.判令广州二建向奥通公司支付自2016年12月29日起至实际付清上述工程款之日止的利息（以应付未付工程款1173059.66元为基数，其中自2016年12月29日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；上述利息暂计算至2021年4月30日止为246675.22元）；3.判令陵园管理处及广州市民政局对上述未付工程款及利息承担连带清偿责任；4.判令本案受理费用由三被告共同承担(该受理费由奥通公司预付，判决后由法院退还给奥通公司，由三被告向法院支付）上述款项暂合计为：1419734.88元。

事实与理由：陵园管理处是广州市民政局的直属单位。2013年，广州市民政局就广州市福山公墓土建工程施工总承包项目对外招标，后广州二建中标。2013年12月13日，陵园管理处与广州二建签订了《广州市建设工程施工合同》，约定由广州二建向陵园管理处承包广州市福山公墓土建工程施工总承包项目；工程内容：主要包括(1)基础工程包括：土石方工程……(3)设备购置及安装工程包括：弱电系统(包括智能化集成系统、信息设备及应用系统、建筑设备监控系统、安全技术防范系统等、停车场管理系统、机房工程等)、骨灰楼智能化管理系统工程……(6)燃气工程等等。

2015年7月1日，奥通公司与广州二建签订了《工程材料买卖合同》，约定广州二建因广州市福山公墓工地的智能化系统建设需要向奥通公司购买智能化系统工程材料设备；货物总价为人民币10388000元等等。

2015年11月5日，广州二建与第三人杰赛公司签订了《弱电智能化系统安装合同》，约定由第三人杰赛公司向广州二建承包广州福山公墓弱电智能化系统建设工程(以下简称“案涉工程”)，工程内容为弱电工程、智能化工程；工程造价为含税价人民币1098000元等等。此后，第三人杰赛公司又与奥通公司签订了《弱电智能化系统安装合同》，约定由奥通公司向第三人杰赛公司承包案涉工程，工程内容为弱电工程、智能化工程；工程造价为含税价人民币1051545元等等。奥通公司与广州二建以及与第三人杰赛公司签订了上述《工程材料买卖合同》以及《弱电智能化系统安装合同》后，一直按照上述合同约定提供设备材料以及负责设备材料的安装、施工等。此外，在此过程中，奥通公司还按照广州二建的要求变更了部分设备材料的供给及安装、施工。奥通公司按合同约定及变更要求完成案涉工程后已将涉案工程交付，并已通过第三人杰赛公司向广州二建提交了案涉工程的竣工结算文件(结算文件显示案涉工程最终的工程造价为1173059.66元)，但广州二建收到该部分结算文件后，至今仍一直以各种理由不向第三人杰赛公司以及奥通公司支付工程款。此外，经奥通公司申请信息公开显示，广州市福山公墓土建工程(含案涉工程)施工总承包项目整体已于2016年12月29日验收合格，且案涉工程的质保期亦早已届满多年。

奥通公司认为，奥通公司是案涉工程的实际施工人，现案涉工程已由奥通公司完成施工并已验收合格，奥通公司有权要求广州二建支付案涉工程的工程款并承担逾期支付工程款的法律责任。此外，根据材料显示，陵园管理处以及广州市民政局是案涉工程的发包人及建设单位，故陵园管理处及广州市民政局应当对广州二建欠付奥通公司的工程款项承担连带清偿责任。综上，奥通公司现依照《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》等有关法律法规的规定，特提起本案诉讼，请法院判如所请，以维护奥通公司的合法权益。

被告广州二建辩称：（一）广州二建与奥通公司之间并不存在建设施工合同关系，奥通公司无权直接向广州二建要求支付工程款的主张。广州二建作为广州市福山公墓项目总承包方，经建设单位认可后将智能化及弱电工程专业分包给本案第三人杰赛公司，双方于2015年10月订立《建筑工程施工合同》，由杰赛公司承包福山公墓项目下弱电工程、智能化工程中10个（含新增部分）子系统的设备安装承包建设，完成本工程一切的弱电工程、智能化工程布线、布管、系统、设备安装工程。该合同是双方真实的意思表示，且不违反法律效力性强制性规定，合法有效，双方受合同的约束。至于奥通公司与杰赛公司再签订合同的事宜，广州二建并不知情。奥通公司与杰赛公司后续订立的合同，仅在奥通公司与杰赛公司之间产生法律关系，奥通公司只能向特定的合同相对方请求给付，现向广州二建主张工程款支付违背合同相对性。

（二）奥通公司主张的其为实际施工人及相应欠款无事实依据。据奥通公司提交的证据材料，无法证明相关施工工作由其实施，也不能证明案涉工程欠付工程款的金额，其请求不应得到法院支持。

（三）奥通公司也无法依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定向广州二建主张工程款。该条所规范的主体，系发包人、转包人、违法分包人。广州二建既非发包人，也非转包人，而是该智能化及弱电工程的合法分包方，非该条司法解释适用对象，奥通公司无法依据该条向广州二建主张权利。

（四）广州二建不存在欠款事实，奥通公司的主张无事实依据。根据福山公墓项目总包合同的约定，工程完工后、财局审核前仅需支付已完工程量的80%。总承包合同金额为13407.6万元，广州二建至今共收取建设单位进度款10833.95万元，收款比例80.80%，建设单位已完成工程款的阶段性支付义务。根据广州二建与杰赛公司合同约定，广州二建向杰赛公司付款的前提是收到建设单位所付的工程款。广州二建与杰赛公司签订的智能化工程分包合同金额为109.8万元，杰赛公司在2017年10月9日及15日委托奥通公司共收取工程款101万元，支付比例91.99%，广州二建远超约定比例进行了工程支付。如上事实，足以证明广州二建严格遵守了合同的约定工程款付款节点，不存在拖延付款的情形，不存在违约行为。在未结算前，严格按照合同约定进行工程款支付。因此，广州二建不存在有到期应付工程款项未付的情形，本案无欠款事实。

综上所述，奥通公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回奥通公司的诉讼请求，以维护广州二建的合法权益。

被告陵园管理处辩称：一、奥通公司不属于实际施工人，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于“实际施工人”的条款。奥通公司主张其系涉案工程实际施工人证据不足。首先，实际施工人出现的前提要件是工程存在非法转包、违法分包及借用施工资质承接工程等无效情形，但奥通公司并未证明其与广州二建或杰赛公司之间存在非法转包、违法分包的法律关系或借用杰赛公司施工资质承接工程，故奥通公司认为其是涉案工程实际施工人没有依据。其次，奥通公司提交的结算证据亦不能证明其为涉案工程的实际施工人。最后，奥通公司未能证明实际施工人当中存在农民工的权益。故奥通公司所诉称的工程款与陵园管理处无关。

二、奥通公司所主张之涉案工程实际总包干造价仅为1051545元，与奥通公司所请金额严重不符。根据广州二建与杰赛公司签订的《弱电智能化系统安装合同》以及杰赛公司与奥通公司签订的《弱电智能化系统安装合同》显示，涉案弱电智能化系统安装工程是总价包干，即使陵园管理处分文未付，应支付至广州二建的相关工程款至多仅为109.8万元，且该109.8万元与奥通公司无关，因奥通公司与杰赛公司签订的《弱电智能化系统安装合同》显示工程造价仅为1051545元，奥通公司诉请工程款金额为1173059.66元，明显与事实不符，请求法院依法驳回。

三、陵园管理处作为发包人已按与广州二建的合同约定按期支付工程款，不存在拖欠工程款的情况。至于广州二建收到工程款后是否按照奥通公司与广州二建、杰赛公司的约定支付相应款项，系奥通公司与广州二建、杰赛公司的内部分配问题，与陵园管理处无关。且奥通公司主张的系广州二建而非陵园管理处拖欠工程款。因此，奥通公司要求陵园管理处承担连带责任没有依据。

综上，奥通公司的请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回。

被告广州市民政局辩称：一、广州市民政局并非涉案工程的发包人，不是本案适格被告。陵园管理处系福山公墓工程的发包人，相关款项均由陵园管理处向广州二建支付。奥通公司主张广州市民政局是发包人明显属于事实认定错误，广州市民政局不是本案适格被告，奥通公司要求广州市民政局承担连带责任无任何事实和法律依据，应予以驳回。

二、奥通公司所主张之涉案工程实际总包干造价仅为1051545元，与奥通公司所请金额严重不符。根据广州二建与杰赛公司签订的《弱电智能化系统安装合同》以及杰赛公司与奥通公司签订的《弱电智能化系统安装合同》显示，涉案弱电智能化系统安装工程是总价包干，即使陵园管理处分文未付，应支付至广州二建的相关工程款至多仅为109.8万元，且该109.8万元与奥通公司无关，因奥通公司与杰赛公司签订的《弱电智能化系统安装合同》显示工程造价仅为1051545元，奥通公司诉请工程款金额为1173059.66元，明显与事实不符，请求法院依法驳回。

综上，奥通公司的请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回。

第三人杰赛公司陈述：奥通公司与我方在2016年7月签订了《弱电智能化系统安装合同》合同金额1051545元，奥通公司承接该工程从奥通公司诉状看计算价格为1173059元，依据奥通公司与我方签订合同第五条约定，由于合同清单内项目遗漏或深化导致实际工程施工工程量有所增加，合同价格不超过增加5%，超出部分由乙方自行承担，不做调整，5%以内由甲方承担，由于合同清单内的项目遗漏或者深化设计，导致实际施工工程量比合同清单约定的工程量减少不得超5%，超过5%应以实际减少工程量乘以合同约定单价后在合同总价中予以扣除，双方再按扣除后价格结算。由于工程结算文件交给广州二建后，未确认最终结果，需根据最终结算进行认定和判定，依据奥通公司和我方签订合同第六条第一小点约定，甲乙双方同意该工程专款专用，甲方收到工程款及奥通公司开具符合付款金额的由当地地税局开具发票后才能按合同约定根据工程进度、质量、履约时间和双方分配比例办理结算手续，我方并未收到广州二建的合同款项，没有达到付款条件。上述合同履约过程中我方不存在违约行为。合同项目完成后，广州二建一直未向我方支付相应工程款，我方曾向广州二建进行过积极催收，但是催收无果，我方未达到付款条件，不存在违约情形。

经审理查明：广州市民政局系陵园管理处上级主管部门。2013年12月13日，陵园管理处（发包方）与广州二建（承包方）签订了《广州市建设工程施工合同》，约定由广州二建向陵园管理处承包位于广州市萝岗区（现黄埔区）九龙镇福山村广州市福山公墓土建工程施工总承包项目。工程内容：主要包括(1)基础工程包括：土石方工程等；（2）办公用房、后勤用房、综合服务用房土建工程；(3)设备购置及安装工程包括：弱电系统(包括智能化集成系统、信息设备及应用系统、建筑设备监控系统、安全技术防范系统等、停车场管理系统、机房工程等)、骨灰楼智能化管理系统工程……（4）室外工程；（5）人防工程；(6)燃气工程等。合同工期365天。合同价款134076016.01元。专用条款81.3工程款的支付方式：工程完成后，支付至已完工程量的80%，待工程竣工验收，承包人提交合格完整的竣工资料，发包人在收到承包人有关结算资料，经市财政局审核并经有关部门审定后15天内付至经审定工程结算价的95%，工程结算价的5%作为工程质量保修金，待缺陷责任期一年满后结清，付款比例结合工程保修及档案移交的有关约定执行（对于纳入审计的政府投资项目，审计机关出具的审计结果应当作为该项目价款结算的最终依据）。

2017年1月，陵园管理处（发包方）与广州二建（承包方）签订了《广州市建设工程补充合同（一）》，变更合同内容：（一）总承包合同中的“质量保证金”及“质量保修金”统称为“质量保证金”。（二）删除总承包合同专用条款81.3款全部内容，变更为以下内容：工程完成后，支付至已完工程量的85%，待工程竣工验收，承包人提交了合格完整的竣工资料，发包人在收到承包人有关结算资料，经市财政局审核并经有关部门审定后15天内付至经审定工程结算价的100%，付款比例结合工程档案移交的有关约定执行（对于纳入审计的政府投资项目，审计机关出具的审计结果应当作为该项目价款结算的最终依据）。

2015年7月1日，广州二建（甲方）与奥通公司（乙方）签订《工程材料买卖合同》，约定，甲方因广州市福山公墓工地的智能化系统建设需要向乙方购买一批智能化系统工程材料设备，生产厂家、产地及商标详见附件一、二。本合同暂定自2015年7月1日起，具体供货时间以甲方书面通知为准，预计供货期为120天（日历天），根据附件二福山公墓智能化系统建设招标需求，乙方提供产品价格见下表，项目名称1.公墓管理系统综合造价168970.22元；2.骨灰堂管理系统综合造价3889667.51元；3.安全防范系统综合造价2547833.80元；4.公共广播系统综合造价733714.69元；5.会议系统综合造价735684.56元；6.计算机网络设备综合造价486504.45元；7.信息发布系统及排队呼叫系统综合造价279898.77元；8.有线电视系统综合造价121324.09元；9.综合布线系统综合造价736532.91元；10.增加部分687869元。货物总价为人民币10388000元。付款及结算方式：（1）甲方在合同签订后十个工作日内向乙方支付合同总价的20%。（2）甲方只能在收到建设方（业主）的工程款后，才能按本合同的约定，根据工程的进度、质量、履约时间和双方分配比例办理付款手续。作为乙方在甲方向建设方（业主）取得工程款之前，无权要求甲方支付项目的任何款项。（3）项目验收款：项目产品合格，质量稳定，软件功能符合用户要求，在本项目整体竣工验收合格并完成结算后七个工作日内甲方支付乙方至结算总价的95%。（5）结算方式：本合同采取总价包干形式，包干价格为10388000元。由于合同清单内的项目遗漏或者深化设计而导致实际施工工程量有所增加，本合同价格增加不超过5%，超出部分由乙方自行承担，不作价格调整，5%内由甲方承担。

2015年11月5日，广州二建（发包方、甲方）与第三人杰赛公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定第三人杰赛公司向广州二建承包广州福山公墓弱电智能化系统建设工程，工程规模总建筑面积约22878平方米，工程内容为弱电工程、智能化工程；工程造价为含税价人民币1098000元。双方约定：合同价款以完成投标文件中的所列工作量、业主方确认的功能需求技术标准及双方确认的工程量清单中的规格、数量为标准（附件三、附件四包含内容按实际发生工作量计算）。预计总工期120天（日历天）。第六条工程款的支付和结算。甲乙双方同意：该工程专款专用，甲方只能在收到建设方（业主）工程款后，根据工程进度、质量、履约时间和双方分配比例办理付款手续。作为分包人的乙方在甲方即总承包人向建设方（业主）取得分包工程款项前，无权要求甲方支付分包工程项目的任何工程款项。甲方在合同生效及收到建设方（业主）单项工程款后15天内，按以下规定工程款支付方式：（1）首付款：甲方在合同签订后十个工作日内向乙方预付合同总价20%，即219600元。（2）结算方式：本合同采取总价包干形式，包干价格为1098000元。由于合同清单内的项目遗漏或深化设计导致实际施工工程量有所增加，本合同价格增加不超过5%，超出部分由乙方自行承担，不作价格调整，5%以内由甲方承担。

此后，第三人杰赛公司（发包方、甲方）与奥通公司（承包方、乙方）签订了《弱电智能化系统安装合同》，约定由奥通公司向第三人杰赛公司承包广州福山公墓弱电智能化系统建设工程，工程规模总建筑面积约22878平方米，工程内容为弱电工程、智能化工程；工程造价为含税价人民币1051545元。双方约定：合同价款以完成投标文件中的所列工作量、业主方确认的功能需求技术标准及双方确认的工程量清单中的规格、数量为标准（附件三、附件四包含内容按实际发生工作量计算）。预计总工期120天（日历天）。第六条工程款的支付和结算。甲乙双方同意：该工程专款专用，甲方只能在收到建设方（业主）工程款以及乙方开具符合付款金额的由当地地税局开具发票后，才能按合同的约定，根据工程进度、质量、履约时间和双方分配比例办理付款手续。作为分包人的乙方在甲方即总承包人向建设方（业主）取得分包工程款项前，无权要求甲方支付分包工程项目的任何工程款项。结算方式：本合同采取总价包干形式，包干价格为1051545元。由于合同清单内的项目遗漏或深化设计导致实际施工工程量有所增加，本合同价格增加不超过5%，超出部分由乙方自行承担，不作价格调整，5%以内由甲方承担。

合同签订后，奥通公司组织人力、材料设备进场对弱电智能化系统工程进行安装施工。涉案工程已于2016年12月29日验收合格。

2016年10月15日，杰赛公司（委托人）与奥通公司（受托人）签订的《收款委托书》载明：杰赛公司全权委托奥通公司收取广州福山公墓弱电智能化系统建设工程项目款项50万元。委托期限从2016年10月15日至2016年10月30日。广州二建提供的支票存根显示，出票日期2016年10月19日，收款人奥通公司，金额30万元，用途为材料款；出票日期2016年10月28日，收款人奥通公司，金额20万元，用途为材料款。

2017年10月9日，杰赛公司（委托人）与奥通公司（受托人）签订的《收款委托书》载明：杰赛公司全权委托奥通公司收取广州福山公墓弱电智能化系统建设工程项目款项51万元。委托期限从2017年10月9日至2017年12月30日。广州二建提供的支票存根显示，出票日期2017年10月20日，收款人奥通公司，金额25万元，用途为材料款；出票日期2017年11月10日，收款人奥通公司，金额26万元，用途为材料款。

2018年12月20日，广州市财政投资评审中心向陵园管理处发出《广州市财政投资评审项目预受理通知》（预受理号20180989-20180990），要求陵园管理处3个工作日内凭本通知及评审预受理申请表，向市财政局去函申请财政评审，以便办理评审委托事宜。工程名称：广州市福山公墓园林绿化工程施工结算和土建工程施工总承包结算。

2018年12月25日，广州市民政局向广州市财政局递交《关于广州市银河烈士陵园管理处广州市福山公墓项目结算财政投资评审申请函》，申请将该项目报市财政局进行财政投资评审。并附件：1.财政性资金投资建设项目评审申请表；2.财政投资评审资料清单；3.广州市财政投资评审项目预受理通知。

庭审中奥通公司陈述：奥通公司是涉案工程实际施工人。1.从杰赛公司确认涉案工程施工合同是与奥通公司签订，包括由奥通公司进行施工可以证明。陵园管理处把案涉工程交付给广州二建施工，广州二建确认交由杰赛公司施工，杰赛公司也确认交给奥通公司实际施工，没有再与其他人签订施工合同，可以证明涉案工程实际施工人是奥通公司。2.广州二建对奥通公司是实际施工人是知情并同意，广州二建在2015年7月1日与奥通公司签订《工程材料买卖合同》，合同明确奥通公司是指派翁伟为买卖合同的联系人，广州二建与杰赛公司签订《施工合同》，也明确杰赛公司指派翁伟为现场代表，翁伟是奥通公司的员工，一直负责案涉工程的管理及监督施工情况，广州二建对涉案工程由奥通公司施工是明知也是同意的，否则不可能让翁伟做现场管理人。3.因为奥通公司与广州二建签订了《工程材料买卖合同》后，因为广州二建提出需要由资质单位进行施工，因此，奥通公司找到了广州二建认可的杰赛公司进行挂靠，由杰赛公司与广州二建签订《施工合同》，再由杰赛公司以转包形式与奥通公司再签订《施工合同》，两份合同除了金额外，条款均是一样的。因此，案涉工程实际是由奥通公司包工包料进行施工。

庭审中广州二建陈述：一、奥通公司所称广州二建与杰赛公司的现场代表及奥通公司与广州二建现场代表是同一人，我方不同意该说法，委派现场的人是由杰赛公司和奥通公司协商进行安排及施工作业，我方无权干涉，奥通公司委派翁伟进行收款，实际上奥通公司在向我方收取款项时另行向我方出具委托文件，我方凭借奥通公司出具的委托文件将款项支票交付给受委托人员，该人员当中并没有翁伟。

二、根据合同约定，陵园管理处向我方支付的工程款是在工程完成后支付已完成工程量的85%，且至多累计支付至合同额85%，从该条款可以看出，前半部约定是指工程进度款支付标准，后半部分仅是对支付数额的上限进行约束，即当工程完成后已完成工程量85%超过合同金额85%的情形才会被适用。根据陵园管理处提供的证据已完工程款额报告，该报告显示福山公墓工程累计已完成工程额度为119614757.3元，对应已完工程款额的85%为101672543.71元，陵园管理处已向广州二建支付的工程款为108339451.66元，已经超过合同约定的应付额度。

庭审中陵园管理处陈述：我方于2018年12月已经向市财政局递交《财政评审申请函》（附移交清单），并向认可的第三方公司提交财政评审，因为广州二建公司欠缺相应的部分资料，导致无法通过财政评审。并提供《福山公墓土建合同付款统计表》显示，截止2018年11月2日，已经支付广州二建土建工程进度款至80.8%，合计支付108339451.66元。

以上事实有《工程材料买卖合同》《建设工程施工合同》《弱电智能化系统安装合同》《工程联系单》、工程分部验收资料、《竣工验收报告》等证据及当事人陈述予以证实。

本院认为，本案是《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

关于广州二建与奥通公司之间的关系及奥通公司是否属于实际施工人的认定。其一，虽然广州二建与奥通公司2015年7月1日签订的是《工程材料买卖合同》，但从合同载明的内容可见，名义上是由奥通公司提供货物产品，但项目名称显示的价格是公墓管理等各个系统综合造价，从项目验收、付款和结算方式的约定均属于建设工程施工合同的体现。因此，广州二建与奥通公司虽然形式上签订的是《工程材料买卖合同》，但实质上是建设工程的分包合同，是广州二建总承包广州福山公墓工程项目后，将福山公墓的智能化系统建设工程分包给奥通公司施工。其二，广州二建将弱电智能化系统建设工程的安装部分分包给第三人杰赛公司，杰赛公司确认其并未实际施工，而是将弱电智能化系统建设工程的安装部分全部转包给奥通公司施工，本案弱电智能化系统的安装部分工程是由奥通公司实际施工完成。其三，奥通公司与广州二建以及与第三人杰赛公司签订了上述《工程材料买卖合同》以及《弱电智能化系统安装合同》后，一直按照上述合同约定提供设备材料以及负责设备材料的安装、施工等。

综上，广州二建总承包广州福山公墓工程项目后，通过签订《工程材料买卖合同》以及《弱电智能化系统安装合同》将福山公墓的智能化系统建设工程拆分成材料买卖和设备安装等部分交由没有施工资质的奥通公司包工包料实际施工完成。广州二建的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条的相关规定，属于违法分包行为。因此，广州二建与奥通公司签订的《工程材料买卖合同》、广州二建与杰赛公司签订的《建设工程施工合同》、杰赛公司与奥通公司签订的《弱电智能化系统安装合同》均属无效合同。虽然合同无效，但鉴于奥通公司组织人力并进行建设投入，其属于实际施工人，奥通公司与广州二建之间存在事实上的合同关系，奥通公司可以参照合同约定主张工程价款。

本案争议的焦点：奥通公司主张的工程款支付条件是否成就。本案中，奥通公司仅主张《弱电智能化系统安装合同》项下实际施工部分的工程款。本院仅对涉及本案工程项目的广州二建与杰赛公司2015年11月5日签订《建设工程施工合同》及杰赛公司与奥通公司签订的《弱电智能化系统安装合同》的中付款条件是否成就进行审查。首先，虽然陵园管理处与广州二建签订的《广州市建设工程施工合同》约定工程总造价应以财政评审结果作为工程最终结算价，但根据合同相对性该约定仅对广州二建具有约束力，与奥通公司无关。且广州二建未积极履行合同义务提交相关结算资料，导致财政评审至今尚未通过，广州二建怠于行使到期工程款债权，阻止工程款支付条件成就的，应视为支付条件成就。其次，虽然《建设工程施工合同》约定，工程款的支付和结算。甲乙双方同意：该工程专款专用，甲方只能在收到建设方（业主）工程款后，根据工程进度、质量、履约时间和双方分配比例办理付款手续。作为分包人的乙方在甲方即总承包人向建设方（业主）取得分包工程款项前，无权要求甲方支付分包工程项目的任何工程款项。但广州二建违法分包导致相关合同无效，因此，该条款亦属无效。

因此，奥通公司主张工程款支付的条件已经成就，其可以请求参照分包合同约定主张分包工程款，并有权要求陵园管理处在欠付广州二建工程款范围内承担责任。

关于涉案工程款数额的认定。奥通公司按照向广州二建提交案涉工程的竣工结算文件(结算文件显示案涉工程最终的工程造价为1173059.66元)主张工程款，但财政评审最终结算价尚未取得，奥通公司以此作为工程结算款缺乏依据。本院暂按照广州二建与杰赛公司2015年11月5日签订《建设工程施工合同》约定的合同造价1098000元进行处理。如涉案工程财政评审最终结算价与合同造价1098000元存在差额的，奥通公司可另寻其他途径解决。至于奥通公司与第三人杰赛公司之间挂靠关系属另一法律关系，本案不予调处。

广州二建付款金额认定。广州二建提交两份杰赛公司与奥通公司签订的《收款委托书》及支票存根，拟证实其付款101万元。但该支票存根显示，用途为材料款，并非涉案工程的工程款。经奥通公司核对该两笔款项系《工程材料买卖合同》项下的材料款。据此，广州二建并未支付涉案工程的工程款。因陵园管理处与广州二建尚未结算，本院依据陵园管理处与广州二建的合同价款134076016.01元，扣减陵园管理处已向广州二建支付的工程款108339451.66元，其差额25736564.35元暂时作为陵园管理处未付款项。

综上，广州二建应支付奥通公司涉案工程的工程款1098000元及利息（以1098000元为基数，其中自2016年12月29日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），陵园管理处在欠付广州二建工程款25736564.35元范围内承担连带责任。广州市民政局并非涉案工程的发包人,奥通公司要求广州市民政局承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。奥通公司的其他诉讼请求，本院予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告广州市第二建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东奥通科技有限公司支付工程款1098000元及利息（以1098000元为基数，其中自2016年12月29日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；

二、被告广州市银河烈士陵园管理处在欠付被告广州市第二建筑工程有限公司工程款25736564.35元范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告广东奥通科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17578元，由原告广东奥通科技有限公司负担1758元，由被告广州市第二建筑工程有限公司负担15820元。负担缴费义务的当事人于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审判员　　秦智勇

二〇二二年三月三日

书记员　　林　婕