北京市京发招标有限公司、白浩新与青海阿牧机械有限公司、海东市凯凯工贸有限公司等合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）藏01民终569号

上诉人北京市京发招标有限公司（以下简称京发公司）因与被上诉人青海阿牧机械有限公司、海东市凯凯工贸有限公司、西宁方鼎农牧开发有限公司、湟源民川草原生态开发有限公司、青海慧硕农牧开发有限公司、西宁市田川实业有限责任公司、西宁三明生态建设有限公司、湟源县惠茂网围栏有限责任公司（以下简称青海阿牧机械有限公司等八家公司），原审原告白浩新、原审被告北京市京发招标有限公司西藏分公司（以下简称京发公司西藏分公司）合同纠纷一案,不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人京发公司的委托诉讼代理人崔光、原审原告白浩新到庭参加诉讼，被上诉人青海阿牧机械有限公司等八家公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审被告京发公司西藏分公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

京发公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区（2017）藏0103民初221号民事判决，查清事实后予以改判；2.本案全部诉讼费由青海阿牧机械有限公司等八家公司承担。事实和理由：一、一审法院对京发公司与京发西藏分公司的关系认定错误，导致责任主体认定错误，遗漏了当事人，程序违法。京发公司从未在工商行政管理部门申请注册成立西藏分公司。经鉴定，京发公司西藏分公司在工商行政管理部门备案的材料中加盖的不是京发公司的真实印章。京发公司西藏分公司是他人非法设立，与京发公司没有任何法律关系，京发公司西藏分公司的民事责任由实施违法注册的行为人承担。本案涉嫌刑事犯罪，依法应当终止民事案件审理，移送公安机关进行审查。青海阿牧机械有限公司等八家公司提交的承诺书及欠条上的印章经鉴定与京发公司在北京市工商行政管理局留档的印章不是同一枚，收取保证金的账户所属公司是非法设立的，该公司与京发公司没有任何法律关系，其行为责任不应由京发公司承担，依据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪程序问题的处理意见》第3条规定，法院应全案移送公安机关。二、一审法院认定事实不清。京发公司并未收到青海阿牧机械有限公司等八家公司交付的保证金，不应承担返还责任，该责任应由行为人承担。依据查明的事实，青海阿牧机械有限公司等八家公司的保证金交到了京发公司西藏分公司的账户，京发公司西藏分公司是汪小民非法设立的，与京发公司没有关系，不应承担其行为所产生的法律责任。

白浩新辩称，青海阿牧机械有限公司等八家公司的招标保证金是其代为向京发公司西藏分公司交纳的，京发公司应当予以退还。 青海阿牧机械有限公司等八家公司未到庭亦未向本院提交任何书面的答辩意见及证据。 京发公司西藏分公司未到庭参加诉讼亦未向本院提交任何书面的答辩意见及证据。

青海阿牧机械有限公司等八家公司、白浩新向一审法院起诉请求：1.京发公司、京发公司西藏分公司连带向青海阿牧机械有限公司等八家公司返还招标保证金375000元；2.京发公司、京发公司西藏分公司连带向青海阿牧机械有限公司等八家公司支付至判决之日起招标保证金利息167250元；3.京发公司、京发公司西藏分公司连带向白浩新支付逾期退还招标保证金的利息100500元；4.京发公司、京发公司西藏分公司连带向白浩新支付逾期利息44823元（2015年5月7日至2017年3月16日）+67元/日×（3月16日至判决日天数）元；5.本案诉讼费由京发公司、京发公司西藏分公司连带承担。

一审法院认定事实：2008年5月7日，京发公司西藏分公司经西藏自治区工商行政管理局注册登记成立，其负责人为汪小民，营业期限2021年3月26日。经营项目为：工程招标代理机构甲级。2014年6月25日至2014年7月2日期间，青海阿牧机械有限公司等八家公司向京发公司西藏分公司账号25-962001040002341转入保证金共计465000元，此款备注为那曲2013年退牧还草网围栏保证金。青海阿牧机械有限公司等八家公司自认京发公司和京发公司西藏分公司已向其退还部分保证金，尚欠375000元未退还。 青海阿牧机械有限公司等八家公司提交的《承诺书》、《欠条》中盖有名称为“北京市京发招标有限公司”的印章经京发公司申请鉴定，与其公司在北京市工商行政管理局处留档的公章不是同一枚公章。

一审法院认为：本案的争议焦点是：1.京发公司与京发公司西藏分公司在本案中的关系认定问题；2.京发公司与京发公司西藏分公司是否连带向青海阿牧机械有限公司等八家公司退还投标金375000元的问题；3.京发公司及京发公司西藏分公司是否连带向白浩新支付逾期退还保证金的利息100500元的问题；4.京发公司与京发公司西藏分公司是否还需要支付利息的问题。 1.京发公司与京发公司西藏分公司在本案中的关系认定问题。本案中京发公司否认京发公司西藏分公司的主体资格，辩称京发公司未设立过京发公司西藏分公司，认为青海阿牧机械有限公司等八家公司主张退还的保证金系京发公司西藏分公司的负责人汪小民个人行为。该院认为，京发公司西藏分公司是经登记机关即西藏自治区工商行政管理局审核登记成立的分公司，持有该机关颁发的营业执照，在本案法庭辩论终结前，京发公司无证据能够表明京发公司西藏分公司已经被撤销而丧失相应主体资格，也没有生效的裁判文书确定京发公司西藏分公司系非法成立，故京发公司西藏分公司的诉讼主体资格在本案纠纷中予以确认。故对京发公司的上述辩称不予采信。 2.京发公司与京发公司西藏分公司是否连带向青海阿牧机械有限公司等八家公司退还投标金375000元的问题。青海阿牧机械有限公司等八家公司、白浩新提交的《承诺书》《欠条》上名称为“北京市京发招标有限公司”的印章与京发公司在北京市工商行政管理局处留档的公章不是同一枚公章，但从青海阿牧机械有限公司等八家公司提交的《进账单》内容可以证实青海阿牧机械有限公司等八家公司因投标，而于2014年6月25日至2014年7月2日期间向京发公司西藏分公司的账号25-962001040002341转入投标保证金465000元的事实。在本案法庭辩论终结前京发公司西藏分公司没有被撤销或者不存在非法成立的情形下，京发公司西藏分公司从事招标活动的行为对外显示的就是京发公司在从事相应的活动。现上述工程的招投标事宜早已结束，但京发公司西藏分公司并未向青海阿牧机械有限公司等八家公司退还已交纳的投标保证金。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，该院认为，青海阿牧机械有限公司等八家公司自认的已退还部分保证金扣除的情形下，京发公司及京发公司西藏分公司应连带向青海阿牧机械有限公司等八家公司退还投标保证金375000元，故该院对青海阿牧机械有限公司等八家公司的该项诉求予以支持。 3.京发公司及京发公司西藏分公司是否连带向告白浩新支付逾期退还保证金的利息100500元的问题，对此白浩新提交《承诺书》《欠条》及《证明》欲以证实十二家公司有权向京发公司及京发公司西藏分公司主张的保证金逾期退款利息100500元的债权转移给白浩新的事实。该院认为，白浩新提交十二家公司出具的《证明》是基于《承诺书》及《欠款》内容而来。本案中经京发公司申请鉴定，《承诺书》及《欠条》上盖有“北京市京发招标有限公司”的印章与被告北京京发公司在北京市工商行政管理局处留档的公章不是同一枚公章，同时京发公司不认可由其出具该《承诺书》及《欠条》。该院认为，在京发公司西藏分公司未到庭参加诉讼的前提下，白浩新仅以《承诺书》及《欠条》由京发公司西藏分公司出具并盖“北京市京发招标有限公司”印章的主张，系缺乏证据能够佐证。根据谁主张谁举证的原则，对此应承担举证不能的不利后果。故对白浩新的该项诉求不予支持。 4.是否需要支付占用利息问题，该院认为，基于京发公司及京发公司西藏分公司一直未向青海阿牧机械有限公司等八家公司退还投标保证金375000元的事实下，对此青海阿牧机械有限公司等八家公司产生一定的损失，该院酌情以保证金375000元的数额为本金基础，以中国人民银行的4.35%为基准利率，青海阿牧机械有限公司等八家公司主张自2015年5月7日至2017年3月16日期间计算其损失共计30345.72元（375000元×4.35%÷365天×679天=30345.72元）予以支持，超出部分不予支持。对于白浩新主张的利息44823元，因其主张的上述逾期退还保证金的利息100500元未支持，故其不存在利息的主张，对此该院不予支持。 根据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、京发公司、京发公司西藏分公司连带于本判决生效之日起十日内向青海阿牧机械有限公司等八家公司返还投标保证金375000元、利息30345.72元，共计405345.72元；二、驳回白浩新的全部诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点问题为：一、本案的责任主体认定的问题，以及京发公司未收到青海阿牧机械有限公司等八家公司交付的投标保证金，应否负返还责任；二、本案应否全案移送刑事审查的问题。 关于焦点一，京发公司上诉称，京发公司的印章系假章，且京发公司未设立京发公司西藏分公司，京发公司西藏分公司的设立系汪小民个人行为，一审法院因对其与京发公司西藏分公司的关系认定错误，故而导致责任主体认定错误，遗漏当事人，程序违法。本院认为，根据投标保证金缴纳账户系京发公司西藏分公司的事实，可以得知京发公司确实未收到相应的投标保证金。但京发公司未收到涉案款项并不意味京发公司不应当承担返还责任，对京发公司应否对京发公司西藏分公司的责任进行承担的问题，具体分析如下：最高人民法院（2016）最高法民申425号民事裁定书明确了裁判规则：行为人伪造公章经刑事确认构成犯罪，但行为人进行了多次经营活动，并且该公章已被施工单位和相关政府职能部门确认，使第三人对该公章形成合理信赖，该信赖利益应当受到保护。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。该司法解释的第五条第二款规定：行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。结合本案事实，可以得出以下结论：京发公司认可汪小民系京发公司在西藏项目处负责人的事实，由此可以确认汪小民系京发公司的“其他负责人”，因此按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，汪小民以京发公司的名义在西藏对外进行各项经营活动，京发公司应当对汪小民的行为承担相应的责任。现汪小民以京发公司的名义在那曲地区2013年天然退牧还草（网围栏）工程的招投标中收取了青海阿牧机械有限公司等八家公司保证金，未能及时向投标人退还，虽然青海阿牧机械有限公司等八家公司提交的《承诺书》《欠条》及收据上的“北京市京发招标有限公司”印章系假章，但汪小民发布招标公告、指定投标人向京发公司西藏分公司账户转账的行为明确了汪小民是以京发公司的名义收取投标保证金，汪小民的行为系职务行为，京发公司理应对汪小民的该行为承担相应责任。虽然汪小民同时还是京发公司西藏分公司的负责人，但汪小民既作为京发公司西藏项目处的负责人，又作为京发西藏分公司的负责人，存在身份、职责的混同，该混同的责任不应当由第三人来承担，应当由汪小民与北京京发公司来承担，因汪小民的行为外在表现仍是京发公司，故京发公司应当对第三人承担相应责任。综上，京发公司的该上诉理由不能成立，一审法院依据查明的事实认定应返还投标保证金数额为375000元、酌定以中国人民银行同期贷款利率计算利息为30345.72元，共计405345.72元，并无不妥，本院予以维持。该院基于青海阿牧机械有限公司等八家公司的主张，判决由京发公司与京发公司西藏分公司连带承担返还招标保证金的认定错误，本院予以纠正。 关于焦点二，京发公司上诉称，依据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第3条规定，法院应将本案全案移送公安机关。本院认为，汪小民是否涉嫌刑事犯罪，汪小民与京发公司之间的责任，二者与本案不是同一法律关系，不影响本案事实的认定，也不属于本案审理范畴，且京发公司亦未提交公安机关已对汪小民立案侦查的相应证据。因此，本案不属于前述规定的法定情形，京发公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。 对于当事人未上诉的部分，根据民事诉讼法的相关规定，本院依法予以确认。 综上所述，京发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，但因适用法律错误导致责任主体认定错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条及第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条第二款规定，判决如下：

本院二审中补充查明： 2015年2月9日，海东地区凯凯草原生态有限公司更名为海东市凯凯工贸有限公司。 京发公司的法定代表人于2017年10月31日由刘杰变更为于昕。 汪小民是京发公司西藏项目处的负责人，京发公司曾向其出具委托书，且项目处的地址与京发公司西藏分公司营业场所一致。 二审经审理查明的其他事实与一审查明一致。

一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初221号民事判决； 二、北京市京发招标有限公司于本判决生效后十五日内向青海阿牧机械有限公司、海东市凯凯工贸有限公司、西宁方鼎农牧开发有限公司、湟源民川草原生态开发有限公司、青海慧硕农牧开发有限公司、西宁市田川实业有限责任公司、西宁三明生态建设有限公司、湟源县惠茂网围栏有限责任公司返还投标保证金375000元； 三、北京市京发招标有限公司于本判决生效后十五日内向青海阿牧机械有限公司、海东市凯凯工贸有限公司、西宁方鼎农牧开发有限公司、湟源民川草原生态开发有限公司、青海慧硕农牧开发有限公司、西宁市田川实业有限责任公司、西宁三明生态建设有限公司、湟源县惠茂网围栏有限责任公司返还投标保证金利息30345.72元； 四、驳回北京市京发招标有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10675.73元，由青海阿牧机械有限公司、海东市凯凯工贸有限公司、西宁方鼎农牧开发有限公司、湟源民川草原生态开发有限公司、青海慧硕农牧开发有限公司、西宁市田川实业有限责任公司、西宁三明生态建设有限公司、湟源县惠茂网围栏有限责任公司负担2669元；由白浩新负担1707.73元；由北京市京发招标有限公司负担6299元。二审案件受理费7380.17元，由北京市京发招标有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　彭 美 玉 审 判 员　胡 晓 雯 审 判 员　刘 一 麟

法官助理　边巴丹增 书 记 员　拉　　珍