鹤壁市鹤山区人民政府、鹤壁市格威特污水净化有限公司合同纠纷二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫06民终396号

上诉人（原审被告）：鹤壁市鹤山区人民政府，住所地鹤壁市鹤山区鹤源路18号。

法定代表人：王强，该区区长。

委托诉讼代理人：王爱荣，河南鹤山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宏亮，河南世纪唐人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：鹤壁市格威特污水净化有限公司，住所地鹤壁市鹤山区教场村东。

法定代表人：杜秋生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石兴，河南岩石律师事务所律师。

上诉人鹤壁市鹤山区人民政府（以下简称鹤山区政府）因与被上诉人鹤壁市格威特污水净化有限公司（以下简称鹤壁格威特公司）合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603民初1387号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月20日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人鹤山区政府的委托诉讼代理人王爱荣、李宏亮，被上诉人鹤壁格威特公司的委托诉讼代理人石兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人鹤山区政府上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审；2、一二审案件诉讼费用由鹤壁格威特公司负担。事实与理由：第一，一审法院认为被上诉人主体资格适格，该认定事实不清。鹤壁格威特公司、河南格威特环保发展有限公司均未按照法律规定程序取得特许经营权。河南格威特环保发展有限公司在被上诉人公司的股权转让实质上是特许经营权的转让，该转让行为被禁止。第二，一审法院认定上诉人应当按照鹤壁市山城区污水处理厂BOT特许经营协议约定的保底水量及单价支付被上诉人污水处理费。该认定事实不清，证据不足。双方并未签订《污水处理服务协议》，被上诉人按照特许经营协议的内容要求污水处理费没有依据。被上诉人对污水处理厂建设项目投资金额未审计，在没有审计的情况下，不能适用特许经营协议中第十条污水处理服务费1.2元/吨的计算标准。涉案项目的运行模式已由BOT模式变更为BT模式，特许经营协议的内容已经发生实质性变更。第三，一审法院的计算基数认定的依据不足。一审法院按照设计污水处理能力2.5万吨/日作为计算基准计算，认定事实不清、依据不足。本案污水处理费不应按照设计污水处理能力为基准计算。

被上诉人鹤壁格威特公司辩称，鹤壁格威特公司系鹤山区污水处理厂BOT项目特许经营协议载明的项目公司，且实际上也是由被上诉人实际履行，被上诉人是适格的诉讼主体。鹤壁市××区污水处理厂是被上诉人建设的日处理污水2.5万吨的两条生产线，一审按照协议判决是正确的。

鹤壁格威特公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令鹤山区政府支付鹤壁格威特公司2016年4月-2016年12月底污水处理费336万元；2、责令鹤山区政府与鹤壁格威特公司按照鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议第9.6条约定签署协议；3、诉讼费由鹤山区政府负担。事实和理由：2011年3月河南格威特环保发展有限公司（以下简称河南格威特公司）与鹤山区政府签订鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议，依据该协议第二条特许经营权的约定，河南格威特公司以BOT方式建设、运营和移交鹤壁市××区污水处理厂（不包括所有厂区外管网），特许经营期限为30年（含建设期）。污水处理厂建设规模为污水处理能力25000?/天，总投资约6500万元，2016年4月5日，鹤壁格威特公司取得环保部门验收后开始运营。协议第十条污水处理服务约定项目自商业运营日开始，政府承诺保底水量的70%，基本污水处理服务费为1.2元/吨。依照协议约定，鹤壁格威特公司每月污水处理服务费为25000?/天×70%×1.2元×30天＝63万元，除暂借款项外，鹤山区政府尚欠鹤壁格威特公司2016年4月-2016年12月污水处理费336万元，其中5月、6月鹤山区政府分文未付。另外，依照协议第9.6条的规定，鹤山区政府应与鹤壁格威特公司签订书面协议，表明自商业运营日开始，鹤壁格威特公司为鹤山区政府提供污水处理服务，鹤山区政府计支污水处理服务费。因协商未果，故诉至法院。

一审法院认定事实，2011年3月，鹤山区政府（甲方）与河南格威特环保发展有限公司（乙方）签订鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议一份，协议总则约定：甲方以建设、运营、移交的方式对项目进行招商邀请，经甲方批准选定BOT投资者为乙方，本协议由河南格威特环保发展有限公司与鹤壁市鹤山区人民政府签署；项目公司依法注册成立后，甲、乙双方均同意本协议项下的权利义务转让到项目公司。为加快市政公用设施市场化进程，提高市政公用设施运营效率，甲方遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则，决定采用BOT的方式将鹤壁市××区污水处理厂特许经营权授予给乙方。污水处理厂建设规模为日处理污水2.5万吨，投资金额约6500万元（具体投资金额以审计机关审计后的结果为准）。项目公司于特许经营期内运营污水处理设施，提供污水处理服务，收取污水处理服务费，并于特许经营期结束后将污水处理设施按本协议约定移交给甲方或其指定机构。协议1.1条第（5）项约定，项目公司系乙方和其联合体依照中华人民共和国法律在中华人民共和国河南省鹤壁市投资设立的，以承受本协议和《污水处理服务协议》项下权利和义务的企业。2.1条第（2）项约定，乙方将以BOT方式建设、运营和移交鹤壁市××区污水处理厂（不包括所有厂区外管网）。特许经营期限为30年（含建设期）。污水处理厂建设规模为污水处理能力25000?/d，总投资约6500万元。6.2条第（3）项约定，根据本协议的规定，甲方每月10日前向项目公司足额支付上月污水处理服务费。若甲方不能及时按本协议支付污水处理服务费，乙方有权停止污水处理厂运行，由此产生的一切法律、经济等方面的后果由甲方承担。污水处理厂停止运行期间甲方根据进水水量照常承担污水处理费。8.1条约定，项目公司应依照本协议负责鹤壁市××区污水处理厂所有建设工程，并依法承担建设工程的所有费用和风险。9.1条项目设施完工约定，（1）项目公司应至少提前三十日以书面形式向甲方发出“最终完工通知书”，告知项目公司预计的项目开始商业运营的日起。（2）项目公司和甲方在完工通知书发出之后，应安排在通知后的二十日内联合组织进行以下各项工作：（a）根据第9.2条和适用的标准和规范进行性能测试，以确认项目的性能符合本协议和适用的法律规定的设计标准和规范；（b）根据第9.4条检查项目设施，确认建设工程已根据本协议和适用法律完工。9.6条商业运营约定，商业运营日是指发出或视为已经发出最终完工证书后，污水处理厂开始处理污水并使出水水质达到本协议约定的标准，甲乙双方应于商业运营日签发一份书面文件，表明自商业运营日开始，项目公司提供污水处理服务，甲方方计支污水处理服务费。10.1条约定，项目自商业运营日开始，政府承诺保底水量为设计水量的70%。10.2条约定，基本污水处理服务费为1.2元/吨。协议还约定了其他内容。

鹤壁市格威特污水净化有限公司于2011年5月24日成立，鹤壁格威特公司、鹤山区政府及河南格威特环保发展有限公司均认可鹤壁格威特公司系鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议的项目公司。鹤壁市××区污水处理厂是由鹤壁格威特公司建设与运营。该工程于2014年1月19日竣工验收。

2015年7月25日，鹤壁市××区污水处理厂开始运行，双方于2015年10月19日签订补充协议一份，约定：一、乙方于2015年7月25日开始运行，期限为3个月，因多种原因没能环保验收，需延续协议二个月。二、在运行期间甲方负责协助乙方办理验收运行手续。三、乙方负责管理、处理污水厂的污水达标排放。四、由于污水厂前期运行成本较高，基本运行费用每月四十五万元。五、运营费用，甲方每月25日前预付乙方四十五万元。六、该协议于市环保验收后止，有甲方一次性购买或按甲、乙双方签订的BOT协议执行。

2016年4月5日鹤壁市环保局对鹤壁市鹤山污水处理厂一期（1.25万吨/日）建设项目竣工环境保护验收合格。

2015年7月27日至2015年12月7日，鹤山区政府支付鹤壁格威特公司2015年7月25日至2015年12月25日运营费225万元。2016年8月8日，鹤壁市××区综合执法局与鹤壁格威特公司签订补充协议一份，约定支付鹤壁格威特公司2015年12月26日至3月26日运行费90万元，鹤壁格威特公司于2016年8月8日恢复污水处理厂正常运行。2016年8月22日，鹤山区政府支付2015年12月26日至2016年3月26日运营费90万元。

2017年1月，鹤山区政府支付2016年4月份之后运行费200万元。2017年4月，鹤山区政府支付2016年4月份之后运营费230万元。2017年10月，鹤山区政府支付2016年4月份之后运营费198万元。

2018年4月，鹤山区政府支付2018年1月至3月运营费99万元。2018年8月，鹤山区政府支付2018年4月-6月运营费99万元。

鹤山区政府、鹤壁格威特公司均认可自2016年4月5日起，每月按照33万元暂付运行费。因鹤山区政府迟延付款，2016年5月、6月、7月鹤壁格威特公司停止运行污水处理设备，自2016年8月8日恢复运行。

一审法院认为，本案的争议焦点有四个，一是鹤壁格威特公司的主体资格是否适格，二是鹤山区政府是否按照鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议约定的保底水量及单价支付鹤壁格威特公司污水处理服务费，三是鹤山区政府支付鹤壁格威特公司的具体款项及未支付数额，四是鹤壁格威特公司应否按照鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议第9.6条的约定与鹤壁格威特公司签署协议。

关于第一个焦点，即鹤壁格威特公司主体资格是否适格的问题。结合鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议及履行情况来看，鹤壁格威特公司应为适格主体，理由如下：

其一，鹤山区政府与河南格威特环保发展有限公司、鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议约定，本协议由河南格威特环保发展有限公司与鹤山区政府签署，项目公司依法注册成立后，河南格威特环保发展有限公司与鹤山区政府均同意本协议项下的权利义务转让到项目公司，项目公司由河南格威特环保发展有限公司和其联合体投资设立。项目公司于特许经营期内运营污水处理设施，提供污水处理服务，收取污水处理服务费。2011年河南格威特环保发展有限公司注册成立了鹤壁格威特公司，占股100%。依照鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议约定，该协议中应由河南格威特环保发展有限公司享有的权利和承担的义务由鹤壁格威特公司承受，虽然后来其股权发生变动，但并不影响其成立后已享受的权利和应承担的义务。

其二，鹤山区政府及河南格威特环保发展有限公司均认可鹤壁格威特公司系鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议中载明的项目公司。

其三，从鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议多年的履行情况来看，鹤壁市××区污水处理厂自始由鹤壁格威特公司建设、运营，鹤山区政府亦按照补充协议的约定向鹤壁格威特公司支付了2016年3月26日之前的运营费用及支付了2016年4月份之后的部分运营费用，故鹤山区政府对于鹤壁格威特公司作为鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议权利、义务人这一事实是明知和认可的。

关于第二个争议焦点，即鹤山区政府是否按照鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议约定的保底水量及单价支付污水处理服务费。结合本案所查明的事实及鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议的内容，一审法院认为鹤山区政府应按照鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议约定的保底水量及单价支付鹤壁格威特公司污水处理服务费。理由如下：

其一，鹤山区污水处理厂BOT项目特许经营协议约定污水处理厂建设规模为日处理污水2.5万吨，自商业运营日开始，政府保底水量为设计水量的70%，基本污水处理费为1.2元/吨。

其二，鹤壁格威特公司要求鹤山区政府按照鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议约定的保底水量及单价支付污水处理服务费符合协议订立的目的。鹤山区政府负有提供充足污水的义务，其应承担所提供污水未达到保证水量所引发的风险。涉案项目是一项公共基础设施项目，由相关企业根据政府赋予的特许权，在特许经营期内投资并承担工程的建设、运营、维护等，政府负责宏观协调、监督、检查等，政府部门需向企业支付污水处理服务费。这一运行模式使得政府在建设公共基础设施项目时，节省了大量的财力、物力和人力，而企业则不仅需要投入大量成本，还要承担经济风险。双方在鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议中约定保底水量，也旨在一定程度上规避企业风险，从该项目的性质及鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议约定来看，鹤山区政府负有铺设厂区外管网、提供充足污水的义务。如果鹤山区政府及周边地区污水处理达不到预期效果，将无法实现改善和加强鹤山区政府污水处理行业管理、促进社会经济可持续发展的合同目的；另一方面也将给为履行涉案协议而专门成立的鹤壁格威特公司带来巨大的经营风险，甚至难以正常运行。现鹤山区政府未提供充足水源，不应将其未按约定提供充足污水所引发的风险交由鹤壁格威特公司承担。故鹤山区政府应按照鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议约定的保底水量及单价支付污水处理服务费。

关于第三个争议焦点，鹤山区政府支付鹤壁格威特公司的具体款项及未支付数额。鹤山区政府支付了鹤壁格威特公司2015年7月25日至2015年12月25日运行费225万元，共计5个月，每月45万元。支付了2015年12月26日至2016年3月26日运营费90万元，共计3个月，每月30万元。双方均认可2016年3月26日之前的污水处理服务费均已结清。

双方均认可自2016年4月5日起，鹤山区政府按照每月33万元预付鹤壁格威特公司运行费，2017年1月鹤山区政府支付鹤壁格威特公司2016年4月份之后运行费200万元。2017年4月鹤山区政府支付鹤壁格威特公司2016年4月份之后运营费230万元。2017年10月鹤山区政府支付鹤壁格威特公司2016年4月份之后运营费198万元。上述费用共计628万元，均为2016年4月至2017年12月费用。上述费用从后往前计算，一审法院确定鹤山区政府支付鹤壁格威特公司2017年12月至2017年1月费用共计396万元（33万元/月×12个月）。剩余费用232万元为2016年12月至2016年4月期间的费用。鹤壁格威特公司当庭自认其2016年5、6、7月及2016年8月8日前未运行，未进行污水处理，故该期间费用不予支持。2018年1月1日之后的费用，因鹤壁格威特公司未主张，不再阐述。

鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议约定自商业运营日开始，鹤山区政府支付鹤壁格威特公司污水处理服务费，但双方均未按照协议9.1条、9.2条、9.3条、9.4条的约定明确商业运营日，但双方在2015年10月19日签订的补充协议上约定鹤壁格威特公司于2015年7月25日开始运行，期限为3个月，因多种原因没能环保验收，需延续协议二个月。由于污水厂前期运行成本较高，基本运行费用每月四十五万元。该协议于市环保验收后止，有鹤山区政府一次性购买或按双方签订的BOT协议执行。该协议约定的内容对前期运行及正常运行时间作了补充说明，即在环保部门验收前为前期运行期间，每月污水处理费为45万元，在环保部门验收后鹤山区政府一次性购买或按双方签订的BOT协议执行。鹤壁市环保局于2016年4月5日对鹤壁市鹤山污水处理厂一期（1.25万吨/日）建设项目竣工环境保护验收合格，因鹤山区政府并未将鹤壁格威特公司回购，故其应自2016年4月5日起按鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议的约定支付鹤壁格威特公司污水处理服务费。该日期应为鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议载明的商业运营日。

关于鹤壁格威特公司主张的2016年4月1日至2016年4月4日的费用，该期间仍在前期运行期间，鹤山区政府仍应按照45万元/月的标准支付鹤壁格威特公司污水处理服务费，该期间费用为6万元（45万元/月÷30天×4天）。2016年3月27日至2016年3月31日的费用亦按该标准计算，应为7.5万元（45万元/月÷30天×5天），而鹤壁格威特公司认为鹤山区政府于2017年1月鹤山区政府支付其200万元费用中，其中1万元用于结算2016年3月27日至2016年3月31日的费用并予以结清，不违反双方约定，予以支持，故鹤山区政府自2016年4月至2016年12月共预付鹤壁格威特公司运行费231万元（扣除了2016年3月27日至2016年3月31日的费用1万元）。2016年4月5日至2016年12月31日，扣除2016年5月1日至2016年8月7日未运行期间，共计172天，每日保底水量为2.5万吨的70%即1.75万吨，每吨污水处理服务费为1.2万元，每天污水处理费为2.1万元，该期间污水处理服务费共计361.2万元。故自2016年4月1日至2016年12月31日鹤山区政府应支付鹤壁格威特公司污水处理服务费367.2万元（361.2万元+6万元），因鹤山区政府已预付该期间费用231万元，仍需支付鹤壁格威特公司该期间污水处理服务费136.2万元。

关于鹤山区政府辩称的要求鹤壁格威特公司建设一条生产线，但鹤壁格威特公司建设的两条生产线，额外费用其不承担的意见。一审法院认为，虽然鹤壁格威特公司仅对鹤壁市鹤山污水处理厂一期（1.25万吨/日）建设项目竣工环境保护验收进行了验收，但鹤壁格威特公司按照鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议的约定建设了日处理污水2.5万吨的两条生产线，且于2014年1月19日已竣工验收。从环保部门向一审法院出具的监测数据报表看，无日处理污水超过1万吨的情形，并未影响对鹤山区政府污水的处理，且鹤山区政府也未提交证据证明因鹤壁格威特公司未开通第二条污水处理系统对其造成了损害，另外也未提交证据证明在涉案工程竣工验收前要求鹤壁格威特公司或与鹤壁格威特公司协商建设一条生产线，故对鹤山区政府的该抗辩意见不予采纳。

关于争议焦点四，即鹤山区政府是否应按照鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议第9.6条的约定与鹤壁格威特公司签署协议。该协议9.6条约定，商业运营日是指发出或视为已经发出最终完工证书后，污水处理厂开始处理污水并使出水水质达到本协议约定的标准，双方应于商业运营日签发一份书面文件，表明自商业运营日开始，鹤壁格威特公司提供污水处理服务，鹤山区政府计支污水处理服务费。虽然双方未按照该条款及相关条款的约定确定商业运营日，未签发书面文件，但在上述说理部分已阐明在双方2015年10月19日签订的补充协议实际上已明确了商业运营日即环保验收后，已明确了费用的支付方式即鹤山区政府一次性购买或按签订的BOT协议执行。该条款约定自商业运营日双方签发一份书面文件，并非鹤壁格威特公司诉称的签署协议，且双方在2015年10月19日签订的补充协议实际双方对商业运营日及费用支付的确认，无需重复签订，鹤壁格威特公司的该项诉讼请求不予支持。综上，鹤山区政府支付鹤壁格威特公司2016年4月1日至2016年12月31日期间的污水处理服务费1362000元。一审判决：一、鹤山区政府于判决生效之日起十日内支付鹤壁格威特公司2016年4月1日至2016年12月31日污水处理费1362000元（不包含已预付的该期间的费用）。二、驳回鹤壁格威特公司的其他诉讼请求。

二审审理期间双方均未提交新证据。本院确认一审认定事实成立。

本院认为，鹤壁格威特公司是依据鹤山区政府与河南格威特环保发展有限公司签订的鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议，由河南格威特环保发展有限公司和其联合体投资设立的项目公司。鹤壁格威特公司是鹤壁市××区污水处理厂项目特许经营协议权利义务的承受者和实际履行主体，是本案适格主体。鹤山区政府在协议已履行涉案项目实际投入运营的情况下，又以招投标程序存在违规情况来否定双方所签订的协议效力，明显不能成立。鹤壁格威特公司股权的转让、变更对该公司民事主体资格不构成任何影响。

本案双方虽未签订《污水处理服务协议》，但鹤壁格威特公司实际提供了污水处理服务，一审按照鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议10.1、10.2条及补充协议计算污水处理费有事实依据。特许经营协议总则第2页第（2）项，是对污水处理建设规模、投资金额的约定，第十条则是对污水处理费如何计算的约定，是相对独立的协议条款。鹤山区政府称污水处理服务费1.2元/吨，是根据投资金额6500万元计算得出的数据，缺乏事实依据，本院不予支持。鹤山区政府上诉称涉案项目的运行模式已由BOT模式变更为BT模式，但未提供双方已就合同变更重新达成的协议，从案件事实情况看也无法证明双方已经就合同变更形成合意。

鹤壁格威特公司依约建设了日处理污水2.5万吨的两条生产线，且已于2014年1月19日竣工验收。虽然实际上仅对一期（1.25万吨/日）建设项目竣工环境保护验收进行验收、投入使用，但由于鹤山区政府未提供充足的污水量，并未影响对污水的正常处理，一审根据鹤壁市××区污水处理厂BOT项目特许经营协议约定，并结合涉案项目的投资运行模式、投资风险等因素，判决鹤山区政府按照保底水量及单价支付污水处理服务费具有合理性、正当性。

综上所述，上诉人鹤山区政府的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17058元，由鹤壁市鹤山区人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　　单明霞

审判员　　郝占峰

审判员　　罗惠莉

二〇一九年四月十一日

书记员　　孟祥玉