山东科技大学、山东精英装饰有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁09民终2226号

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东科技大学，住所地青岛市经济技术开发区前湾港路579号。

法定代表人：罗公利，该校党委书记。

委托诉讼代理人：李云峰，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李树中，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东精英装饰有限公司，住所地泰安市泰山区泰山国际金融大厦B座23层。

法定代表人：刘胜利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：叶恒水，山东泰诚律师事务所律师。

上诉人山东科技大学（以下简称山科大）因与被上诉人山东精英装饰有限公司（以下简称山东精英公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初4375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山科大上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回山东精英公司的诉讼请求，支持山科大反诉请求。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。1.本案一审不应适用简易程序，本案双方对于工程结算这一关键争议巨大，案件事实并不清楚，应当适用普通程序。2.本案一审未准许工程价款鉴定申请，违反了司法鉴定的程序性规定。通过施工合同、《单项工程费汇总表》、《分部分项工程量清单计价表》对比《基建工程预（结）算审核报告》的工程减少部分，其价款计算明显违背双方约定。对此法庭已经明知，山东精英公司也未作出任何解释，基于山科大的鉴定申请，一审法院应当就该专业问题进行司法鉴定。一审法院不同意接受鉴定申请，故意回避专业问题的鉴定程序，严重损害了山科大的诉讼权利。二、一审判决认定事实有明显错误，由于未进行必要的工程价款鉴定，导致案件事实不清。1.一审法院将山东精英公司提交的《基建工程预（结）算审核报告》作为施工工程的结算依据是明显错误的。根据双方签订的《山东科技大学继续教育学院礼堂综合楼改造工程施工合同》第一条第2项”工程承包范围”明确规定”投标报价工程量清单范围内项目（含所有拆除项目）”，第6项”组成合同的文件”（3）投标书和投标书附录；（8）标价的工程（工程正清单）报价书。由此可知，山东精英公司投标文件中的《单项工程费汇总表》、《分部分项工程量清单计价表》，系合同内容的组成部分。山东精英公司中标后，山科大按照投标书与山东精英公司签订施工合同，合同价款与投标价款相同。根据施工合同规定，如施工中合同内的施工项目进行减少，结算时合同价款亦应按照投标时的工程量清单作相应扣减，但第三方造价咨询公司在审核时并未按照施工合同及工程量清单进行核价，扣减单价及金额与投标单价及金额不一致，出现扣减单价远远低于清单单价的情况，导致审核结果严重错误，直接造成山科大付款出现超付的后果。根据该审核报告计算，山科大至少向山东精英公司多付了1263605.64元。2.一审法院对于存在明显错误的审核报告未进行司法鉴定，必然导致本案工程价款事实没有查明，一审判决事实不清。《基建工程预（结）算审核报告》虽然是山科大继续教育学院委托的，但山科大并未盖章确认，虽然实际付款，但并不代表该报告就是合法的结算依据。基于上述分析，该报告存在明显错误，即便双方在报告上盖章，也应当允许当事人对于明显错误的地方提出异议并予以纠正。纠正的方式就是司法鉴定来认定该事实。一审法院以山科大之前的付款系依照该报告审核价款付款的事实，推定山科大认定审核报告结果的正确性无事实及法律依据，一审法院不同意山科大的鉴定申请直接导致本案工程价款事实未予查清。三、根据双方签订的施工合同，山东精英公司应于2010年11月24日完工，但其于2011年7月停工时还未完工。山东精英公司工期延误事实证据充分，已经构成违约，应当按照约定标准2000元/天向山科大支付违约金。一审判决认定山科大没有举证属于认定事实、适用法律错误，依法应予纠正。一审中，山科大依法提起反诉请求，并交纳了案件反诉费，反诉请求第二项为”判令山东精英公司按2000元/天的标准，向山科大支付自2010年10月25日至判决之日的工期延误赔偿金”，反诉庭审中山科大提交了施工合同证明施工工期，山东精英公司口头反驳但并未提交证据证明其未按期完工的法定理由，即反诉中山科大对自己的主张提交了证据予以证明，而是山东精英公司没有提交证据反驳，根据法律规定，山东精英公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院对该请求举证责任的认定适用法律错误，所做出的事实认定当然也是明显错误的。四、涉案工程的质量保修期为2年，一审法院认定为5年是错误的，无事实依据，故山东精英公司起诉早已超过诉讼时效，一审法院认定事实、适用法律错误。根据双方签订的施工合同以及施工事实，山东精英公司事实上并未进行屋面防水、房间外墙防渗漏工程的施工，因此工程质量保修期不应按5年计算，应当按照2年计算。

山东精英公司辩称，一、本案案情清楚明了，一审法院适用程序合法。本案就是简单的工程款质保金返还，案件事实通过书证体现清楚，山科大所谓的工程款结算争议巨大，仅仅是其诉讼时的单方狡辩，其主张与所有案件证据指向相悖。山科大没有任何推翻双方早已共同委托审计确认工程结算金额的事实证据和法律依据，一审法院审理程序合法，裁决正确。二、山科大关于重新鉴定的观点，于法无据，不应得到支持。由山科大在2011年9月16日申请做出、并加盖公章以确认的[2011]第385号《基建工程预(结)算审核报告》合法有效。山科大自己申请委托审计，并经合同双方共同认可的审计结算报告，6年后山科大却提起”对涉案工程变更减少部分的工程价款，及图纸外变更总价部分的工程价款进行鉴定”没有任何法律依据。首先，山科大没有任何证据证实385号报告不真实、不客观、不是据其真实意思表示做出，其要求对涉案工程重新审计实质为改变双方早已共同确认的决算结论，这一主张于法无据。《山东省建设工程造价管理办法》第二十五条明确规定”建设单位委托具有相应资质的单位审核工程结算的，工程计算文件经当事人签字确认后，不得再次委托审核。”这也明确了山科大的重鉴申请不应被准许；其次，更为主要的山科大早已按照385号审核报告支付了全部已付工程款(仅除本案诉争的应返还质量保证金)，本案一审时山科大对已支付的上述工程款进行了确认，并对已履行部分事实作了认可，在本案诉争前山科大亦从未对本案的涉案工程提出过任何异议。依据法律规定山科大即便想撤销或变更其2011年时审计并确认的民事行为，也因早已超过法定行使撤销权的除斥期间而不能成立；再次，双方签订的《施工合同》第33条竣工结算条款，明确约定了对审计结算金额的异议时间是报告领取后的28天内，山科大在约定期间内对审计结算金额并无任何异议；再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定”××收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。××请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。事实上，山科大不仅于2011年9月16日认可了该竣工结算报告，同时也按照合同的第33条在2011年9月30日及时结算了除按照审计金额预扣5%质保金后的工程尾款。显然，双方对工程造价及内容早已确定，山科大时隔6年之后的申请不仅违背法律规定，更无任何实际意义和必要；再再次，山科大接收六年后的工程，现在经过可能的使用、破坏或者损耗、变动状况，也失去了对当时工程实际施工状况的客观公正鉴定基础。更需强调：在泰安岱宗工程造价咨询有限公司审计结算材料中包含有：当时山科大继续教育学院负责人”刘卫国”对涉案工程签署”同意审计”批示；由山科大继续教育学院委托审计结算材料；山科大继续教育学院、精英公司、设计公司、监理公司四方共同对工程确认的《检查报告》，四方均认可”本工程项目清单中的主体工程量基本完成””立项招标及施工过程合同完备，手续较齐全””工程形象外观总体符合设计功能要求”。显然，[2011]第385号《基建工程结算审核报告》具备真实、有效、合法性。其是双方合同已履行金额的基础和依据，其内容也与诉请要求返还的5%质保金数字完全对应。因此，一审法院驳回其重鉴的申请，完全合法有据。山科大上诉观点不能成立。三、山东精英公司施工不存在任何违约，工程审计结算双方均已签章确认，山科大时隔6年后关于公司违约的主张观点不能成立。山科大主张公司违约，却没有提交任何书证。相反公司对工程的竣工结算均提交审计结算报告，提交四方共同确认的工程检查报告。在工程施工过程中以及竣工后的6年的时间内，山科大从未主张公司存在施工违约，审计结算以及实际付款过程中也均没有提及公司存在违约。现在仅凭山科大的口头主张，其诉请当然不能成立，一审法院关于”其诉请主张山东精英公司违约，无论是事实还是计算依据标准均无充分证据证实”的认定，正确。同时，山科大的主张也早已超过法律规定的诉讼时效期间。四、案件诉讼时效清晰明了，一审法院裁决正确。双方施工合同明确约定，施工工程中的房屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程，其质量保修期依约为五年。因此本案起诉不超诉讼时效，一审法院认定正确。且这些年间，山东精英公司也始终未间断向山科大主张权利，直至质保期满后依然多次主张无果的情况下，才走向诉讼程序。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。恳请二审法院，依法驳回上诉，维持原判。

山东精英公司向一审法院起诉请求：判令山科大返还工程保证金465000元，并支付利息（自2016年9月16日起至被告实际还款之日止，按同期银行贷款利率计算）。

山科大向一审法院反诉请求：1.判令山东精英公司返还超付的工程款1260000元；2.判令山东精英公司按2000元/天的标准，向山科大支付自2010年10月25日至判决之日的工期延误赔偿金。

一审法院认定事实：2010年7月24日，山科大设立的分支机构山科大继续教育学院（××）与山东精英公司（××）签订《山东科技大学继续教育学院礼堂综合楼改造工程施工合同》一份，约定，工程名称：山东科技大学继续教育学院礼堂综合楼改造工程；工程地点：泰安市文化路中段，山东科技大学继续教育学院院内；工程承包范围：投标报价工程量清单范围内项目（含所有拆除项目）；开工日期：2010年7月28日竣工日期：2010年11月24日；工程质量标准：合格；合同价款：9399718.93元；质量保修期：……（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年……；工程款（进度款）支付：本工程无预付款，按工程形象进度的70%付款，工程竣工付至合同价款的85%，审计完成后付至定案值的95%，余款作为质保金，质保期满后无质量问题一次性付清质保金等。山东精英公司与山科大继续教育学院在该合同上加盖公章，山东精英公司法定代表人刘胜利和山科大继续教育学院的负责人刘卫国加盖了个人印鉴。合同签订后，山东精英公司依约进行了项目施工。2011年，泰安岱宗工程造价咨询有限公司（以下简称岱宗工程造价公司）接受山科大继续教育学院委托，对山东精英公司施工的上述工程造价进行审核，同年9月16日，出具岱宗基审字[2011]第385号《基建工程预（结）算审核报告》，载明：工程审核依据：工程量是依据现场签证及现场丈量情况确定，工程结算单价依据合同清单价确定；定案工程价值：9298399.90；上列工程价值已经各方认定，可作为结算的依据等。在该审核报告作出前，自2010年8月9日至2011年6月2日间，山科大继续教育学院分六次通过银行转账支付山东精英公司工程款7500000元，上述审核报告作出后，山科大继续教育学院于2011年9月30日再次通过银行转账支付山东精英公司工程款1333399.9元，至此，共计支付工程款8833399.9元，除下欠465000元作为工程质保金外，暂时付清了山东精英公司的所有工程款。2017年9月4日，山东精英公司委托山东泰诚律师事务所（律师叶恒水）通过特快专递向山科大发出《律师函》，称本案诉争工程竣工后，除质保金465000元外，其余工程款业已结清，目前工程质保期已经到期，山东精英公司不断向山科大提出退还质保金的主张，并数次发函要求返还该465000元，但山科大却以各种事由推诿而不还款，为此，再次书面发出《律师函》，请山科大在收到函件后七个工作日内将质保金465000元汇至山东精英公司账户，逾期无沟通、不答复，依法采取相应措施等。此后，山科大仍未返还质保金，因此山东精英公司诉至一审法院，要求处理。山科大在收到一审法院关于本案的应诉材料后，在法定期间内提起反诉，同时，申请一审法院委托鉴定机构对诉争工程中变更、减少部分的工程价款，及施工图纸外变更、增加部分的工程价款进行鉴定。经审查，一审法院告知山科大，其鉴定申请不符合相关法律规定，不同意接受其申请，同时，一审法院要求山科大明确，在此情形下，其是否仍要求反诉，山科大表示坚持反诉请求。一审法院认为，山东精英公司与山科大的分支机构科大继续教育学院签订的《山东科技大学继续教育学院礼堂综合楼改造工程施工合同》，是双方真实意思表示，且不违背法律禁止性规定，系有效合同，双方应全面履行。后山东精英公司进行了工程施工，2011年9月16日，根据山科大继续教育学院的委托，岱宗工程造价公司作出《基建工程预（结）算审核报告》，确认山东精英公司施工工程的定案价值为9298399.9元，该报告中并写明”上列工程价值已经各方认定，可作为结算的依据”。在该报告出具前后，山科大继续教育学院于2010年8月9日至2011年9月30日间，共向山东精英公司支付工程款8833399.9元，仅留下应付工程款465000元作为工程的质保金。现诉争工程的质保期业已届满，因山科大继续教育学院是其分支机构，该学院以其自己的名义从事的民事活动，所产生的民事责任依法应由其法人即山科大承担，故山东精英公司要求山科大支付所欠工程款465000元，并按同期银行贷款利率支付逾期付款的利息，于法有据，一审法院予以支持，但利息的计算以自山东精英公司告诉之日（2017年9月22日）起算为宜。山科大辩称，山东精英公司未按合同约定履行施工义务，很多约定的施工项目并未进行，而相应的工程价款在结算时并未据实扣减，同时，所谓增加施工的部分与合同存在重复及实际未施工的现象，基于此，山科大申请对诉争工程中变更、减少部分的工程价款，及施工图纸外变更、增加部分的工程价款进行鉴定。但是，山科大对于其上述主张，并未提供相关证据予以证实，相反，在岱宗工程造价公司出具的《基建工程预（结）算审核报告》中写明：”工程量是依据现场签证及现场丈量情况确定，工程结算单价依据合同清单价确定”，对此以及”定案工程价值9298399.9元”的结论，山科大继续教育学院和山东精英公司均加盖公章予以确认，而且，山科大继续教育学院也实际按《基建工程预（结）算审核报告》中确认的工程款数额支付了大部分的款项。因此，《基建工程预（结）算审核报告》应作为山东精英公司施工工程的合法结算依据，山科大申请重新鉴定工程造价，一审法院不予准许，山科大的上述辩称意见，一审法院不予采信。山东精英公司所施工工程中的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程，其质量保修期依约为5年，据此，自2011年9月16日出具《基建工程预（结）算审核报告》起算，2016年9月质量保修期届满，山东精英公司于2017年9月份起诉，并不超过诉讼时效。山科大称本案涉案工程质量保修期为两年，山东精英公司起诉超过诉讼时效，该主张与事实不符，一审法院不予支持。山科大反诉要求山东精英公司返还超付的工程款1260000元，如前所述，与根据《基建工程预（结）算审核报告》计算得出的结论不符，一审法院不予支持。山科大还反诉称，山东精英公司施工过程中有延误工期的情形，故要求山东精英公司按2000元/天的标准，向山科大支付自2010年10月25日至判决之日的工期延误赔偿金，但对于该项诉求，无论从工期是否延误这一事实，还是从计算依据的标准，山科大均未提供充分证据予以证实，因此，对于该项反诉请求，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，判决：一、山科大于本判决生效之日起十日内支付山东精英公司工程款465000元及逾期付款利息（以465000元为基数，自2017年9月22日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；二、驳回山科大的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4310元，反诉费11040元，共计15350元，均由山科大负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于山科大主张的一审不应适用简易程序问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百六十九条第一款规定，当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录。本案在一审法院审理期间，山科大并未就本案适用简易程序提出异议，应视为同意适用简易程序，一审程序并无不当。

关于山科大主张的涉案工程价款鉴定问题，一审作为结算依据的审核报告系由山科大继续教育学院委托工程造价咨询机构作出，在委托前，涉案工程建设单位、设计单位、监理单位、施工单位对工程形象外观检查报告均加盖印章予以确认，山科大虽对涉案审核报告中扣减单价提出异议，但工程造价咨询核定总表中加盖有山科大继续教育学院、山东精英公司印章，足以认定双方已就工程量（包括增减调整）进行了确认，此后，山科大继续教育学院又向山东精英公司支付工程款1333399.9元，至此，山科大继续教育学院共计支付工程款8833399.9元，与上述审核报告确定的除质保金外的工程款仅差80元（9298399.9×95%-8833399.9），数额相似度超过99.999%，足以说明山科大继续教育学院系按照审核报告确定的工程造价实际履行，且至山东精英学院提起本案诉讼前，其并未提出异议。故一审法院对山科大要求对工程价款进行鉴定的申请不予准许，并依据上述审核报告及已付款情况认定山科大欠付工程款的数额，并无不当。

关于山科大主张的山东精英公司停工延误工期导致违约应支付违约金问题，山科大主张山东精英公司停工时间为2011年6月17日，其并未提交证据证实其曾就此问题向山东精英公司主张权利，其在2017年11月再主张该项权利，确已超出诉讼时效，一审不予支持，并无不当。

关于山科大主张的山东精英公司提起本案诉讼超出诉讼时效问题，涉案施工合同约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程，其质量保修期为5年，山科大认为山东精英公司并未对上述工程进行施工，该主张与审核报告中工程变更及减少部分项目名称载明内容不符，即减少部分未完全涵盖合同约定中的5年质保期防水、防渗漏工程，山科大的主张与事实不符，应当认定山东精英公司施工工程中包含5年质保期工程。从涉案审核报告和山科大继续教育学院最后支付工程款的时间来看，可自2011年9月起算，至2016年9月质量保修期届满。山东精英公司于2017年9月份提起本案诉讼，并未超出诉讼时效，一审认定并无不当。

综上所述，山科大的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8620元，由山东科技大学负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　张立胜

审判员　邢友峰

二〇一八年十月十日

书记员　张甜甜