嘉峪关佰欣建筑工程有限公司、嘉峪关弘胜房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申1272号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：*****建筑工程有限公司。住所地：甘肃省**关市南市区方特大道1388号。

法定代表人：刘佰廷，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：薛鹏，北京市盈科（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈磊，北京市盈科（西安）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：*****房地产开发有限责任公司。住所地：甘肃省**关市建设路朝阳街169-3B号。

法定代表人：何成俊，该公司总经理。

再审申请人*****建筑工程有限公司（以下简称佰欣公司）因与被申请人*****房地产开发有限责任公司（以下简称弘胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2020）甘民终217号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

佰欣公司申请再审称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项之规定再审本案。事实和理由：（一）原判决认定佰欣公司应向弘胜公司支付工程款缺乏事实及法律依据。1.发包人支付工程价款的前提是工程经竣工验收合格，案涉工程未竣工亦未验收，原判决认定案涉工程的竣工日期为2016年9月27日，缺乏证据证明，且适用法律错误。2016年9月13日，双方参加的会议记录中明确约定在佰欣公司另行安排人员进行砌体分项工程、消防水暖安装工程完工后进行竣工验收，而砌体分项工程、消防水暖安装工程不可能在半个月内完成。因此，弘胜公司在会议召开后半个月时间内向佰欣公司提交的“关于预验收佰欣商务中心楼二期工程的申请报告”并非竣工验收报告。该报告的目的是预验收，并非竣工验收。原判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，以弘胜公司已经提交竣工验收报告、佰欣公司拖延验收为由，将提交验收报告之日作为竣工日期，适用法律错误。原判决在案涉工程仍由弘胜公司控制的前提下却认定工程未组织竣工验收的责任在于佰欣公司，认定错误。弘胜公司不按会议记录约定及时交付未完工工程，致使后续工程不能完成，案涉工程不具备付款条件。2.原审不准许佰欣公司对工程质量申请鉴定，缺乏事实及法律依据。本案施工过程中，弘胜公司中途多次擅自变更施工材料，不按施工图纸及现行施工规范施工，致使案涉工程存在严重质量问题，而且**关市建设行政主管部门出具的《质量整改报告》显示，案涉工程存在诸多的质量问题。原审以鉴定结论无法成为判案依据为由认定工程质量鉴定已无必要，同时要求佰欣公司对工程进行安全性鉴定，无法律依据，剥夺佰欣公司的诉讼权利。3.原判决认定案涉工程质量合格错误。佰欣公司组织设计单位、施工单位、监理单位对地基基础工程、主体工程进行了验收，但施工单位并未在《地基基础验收报告》《基础工程质量验收报告》《主体工程结构验收记录》签字盖章，而且该验收属于工程施工过程中的工序验收，当时验收通过，并不能代表此后不出现质量问题，也不能就此认定竣工验收合格。案涉工程存在大量质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，弘胜公司主张支付工程价款的诉讼请求不应支持。（二）原判决对工程价款的数额认定错误。1.施工合同约定的价款是依据备案预算表所确定，原判决错误认定双方履行的是非备案合同，进而未依据备案预算确定工程价款错误。2.鉴定报告存在违规采用弘胜公司提交补充材料鉴定的情形。原判决认定“甘茂工审字（2019）045号工程造价鉴定报告结论为合计1009232.45元（其中联系单部分为677164.45元、签证部分为182536.12元、会议纪要甩项部分-1211169.54元，未完成部分95518.86元、补充移交鉴定部分1262182.56元）”，对合计造价计算错误，以上造价合计应为815194.70元。鉴定结论对于应当扣减的工程量未扣减，佰欣公司提出后，原审亦未处理。（三）原审程序违法，存在依法应当回避的审判人员未申请回避。本案弘胜公司诉讼代理人的父亲曾任**关市人民法院院长，本案二审主审法官与弘胜公司诉讼代理人的父亲系校友，原审主审法官均与曹清清熟识多年，关系特殊。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第三项“与本案当事人或者诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的”应当自行回避的规定，原审主审法官均应当自行申请回避，但未回避。一审久拖不判，判决书拖延送达，二审仓促判决，判决后长时间不退卷。

本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条等规定进行审查。

（一）原判决认定佰欣公司应向弘胜公司支付工程款是否存在事实和法律适用方面的错误

1.关于案涉工程竣工时间认定问题

2016年9月双方签订的《会议记录》约定，弘胜公司对于砌体分项工程、消防水暖安装工程不再施工，由佰欣公司另行安排人员进行施工，并约定针对以上因素造成竣工验收的问题，弘胜公司不负责任。2016年9月27日，弘胜公司以佰欣公司第一项目部的名义分别向佰欣公司、工程监理公司提交“关于验收佰欣商务中心楼二期工程的申请报告”，该申请报告载明案涉工程已按图纸设计内容及相关要求全部完工，并具备验收条件，佰欣公司工作人员在报告上签名并注明属实，监理公司在报告上加盖公章、由工程师注明同意验收。但佰欣公司之后并未组织验收，亦未提供证据证明其要求弘胜公司补充竣工验收材料。原判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，认定案涉工程的竣工日期为弘胜公司提交验收报告之日，认定事实及适用法律并无不当。弘胜公司派人看护施工现场并不影响案涉工程的竣工验收，佰欣公司以弘胜公司未交付工程为由认为未组织竣工验收的责任在于弘胜公司的再审申请事由，不能成立。综上，佰欣公司关于竣工时间认定错误的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

2.关于案涉工程质量问题

首先，佰欣公司在原审中申请对基础工程和主体结构质量进行鉴定，根据原审查明的事实，对于工程质量的鉴定，鉴定机构只出具客观检测数据，建议进行安全性鉴定。经原审释明，佰欣公司拒绝对案涉工程的基础工程和主体结构的安全性进行鉴定。佰欣公司以未准许鉴定为由认为原审剥夺其相关诉讼权利，该再审申请事由不能成立，本院不予支持。其次，佰欣公司组织各方对地基基础工程及主体工程进行了验收，佰欣公司、设计单位、监理单位均在《地基工程质量验收报告》《基础工程质量验收报告》《主体工程结构验收记录》上签字盖章，虽施工方弘胜公司未在上述验收文件中签字盖章，但弘胜公司未对上述验收过程提出异议，而且本案中弘胜公司系以佰欣公司第一项目部名义施工。因此，佰欣公司以弘胜公司未签字作为其不认可验收的理由，该再审申请事由不能成立，本院不予支持。最后，本案中，佰欣公司未提出关于工程质量修复的反诉请求，在各方已经对案涉工程进行了验收的情况下，原判决以上述验收报告和记录认定地基基础工程及主体工程结构质量合格，由佰欣公司向弘胜公司支付工程款，并无不当。该认定不影响佰欣公司对案涉工程存在的质量问题依法向弘胜公司主张权利。

（二）原判决对工程价款的认定是否错误

首先，案涉备案合同系佰欣公司与其他主体签订，并非与弘胜公司所签，备案预算表不能体现双方的合意，佰欣公司关于应当依据备案预算确定的工程价款进行鉴定的再审申请理由没有事实及法律依据，不能成立。弘胜公司与佰欣公司在举证中均提交了合同价款为15829832.70元的合同，原判决认定该合同系双方实际履行的合同，符合本案的实际情况，原判决以此合同作为鉴定工程造价的依据，并无不当。其次，补充鉴定材料经过双方当事人的质证，鉴定机构亦对此进行了现场勘验，符合法定程序，佰欣公司关于鉴定报告违规采用补充材料鉴定的再审申请事由不能成立。再次，佰欣公司认为鉴定数据计算错误的原因在于鉴定意见中“未完成部分”应当作为增加价款还是作为扣减价款，经审查，鉴定报告中的“未完成部分”包含了土建增加变更174403.17元以及安装未做部分造价-75884.31元，两项合计应当作为增加价款，佰欣公司关于鉴定数据计算错误的再审申请事由不能成立。鉴定机构对佰欣公司提出的应当扣减的工程量进行了答复，原判决采纳鉴定机构关于扣减部分的答复意见对工程价款进行认定，并无不当。综上，佰欣公司关于原判决对工程价款认定错误的再审申请事由均不能成立，本院不予支持。

（三）原判决是否存在应当回避的审判人员没有回避的情形

当事人有申请回避的权利，申请回避的事由应符合法律规定且有事实依据，否则人民法院不予支持。佰欣公司对于其申请再审所称本案一、二审主审法官应当回避的事由未提供相关证据证明，其所主张的回避事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项规定的“依法应当回避的审判人员没有回避的”情形，故佰欣公司关于回避的申请再审事由不能成立，本院不予支持。关于佰欣公司再审申请所称的拖延送达、拖延退卷等问题不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的法定再审事由，不予审查。

综上，佰欣公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回*****建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　　曾宏伟

审判员　　徐　霖

审判员　　张　梅

二〇二一年五月三十一日

法官助理赵静

书记员陈小雯