某某与重庆宏光公路建设开发有限公司工伤保险待遇纠纷(9473)一审民事判决书

重庆市綦江区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝0110民初1332号

原告：***，男，1966年3月25日出生，汉族，户籍地重庆市綦江区。

委托诉讼代理人：许维，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。

被告：重庆宏光公路建设开发有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道通惠大道26号附9号，统一社会信用代码91500222768884050D。

法定代表人：况照笙，总经理。

委托诉讼代理人：邹瑜，重庆高助律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张羽祥，男，1995年11月22日出生，汉族，住重庆市綦江区，公司员工。

原告***与被告重庆宏光公路建设开发有限公司(以下简称宏光公司)工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年2月12日立案后，依法适用简易程序，由审判员瞿金华独任审判，于2019年4月10日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人许维，被告宏光公司的委托诉讼代理人邹瑜、张羽祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***提出诉讼请求：判令被告支付原告停工留薪期待遇23490元；判令被告支付原告因工伤造成的血栓形成的后续医疗费264000元(按每月1000元计算)、后续定期检查费30800元(具体金额以鉴定为准)；判令被告支付原告后续基本工资108000元，截止至原告康复后能正常工作为止(按每月最低工资1800元/月计算，暂计算为五年，具体期限以鉴定为准)；本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告***从2018年1月9日起成为被告公司的员工，主要从事旅游道路护栏修建工作。2018年1月24日下午2时许，原告在被告公司承建的綦江区三角镇红岩旅游区运石粉时，被山上的滚石砸伤右脚。当天下午，被告公司派人将原告送往綦江区中医院九龙分院就诊，经诊断为：***为右胫骨近端开放性骨折。2018年4月19日，重庆市綦江区人力资源和社会保障局认定原告的受伤性质为工伤。2018年9月6日，经重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定，***目前所患右下肢深静脉血栓形成与工伤有关联。2018年9月28日，经重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定，***伤残拾级，无生活自理障碍。前述文书均已发生法律效力。

经双方协商无果，原告遂向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求该委裁决被告支付原告各项工伤保险待遇。该委仅支持原告的部分仲裁请求，原告不服仲裁对于停工留薪期工资的裁决，原告认为停工留薪期的工资应该为23490元(180元/天×21.75天×6个月)，实际工资应为180元/天，即150元/天的工资及一日三餐的伙食费用。原告不服仲裁未支持的后续医疗费及后期定时检查费的裁决，原告认为遵医嘱原告因工伤形成的血栓需要一直用药至终身，每月至少需要1000元，遵医嘱每年定期复查2次，每次按700元计算，后续医疗费用及鉴定费用的金额由鉴定确定。另原告请求被告支付原告后续基本工资108000元，至原告康复后能正常工作为止(按每月最低工资1800元计算，暂计算为5年，具体期限以鉴定为准)。原告因工受伤后一直未痊愈，行动不便，不能工作，给原告及家庭带来严重的负担，为维护原告合法权益，遂提起本案诉讼。

诉讼中，原告***提出本案诉讼期间新增的医疗费1957.22元应予主张。

被告宏光公司辩称，对于停工留薪期间的工资，被告不予认可。被告认为仲裁裁决合理，原告停工留薪期间的工资应按原告本人的工资进行计算，原告于2018年1月9日在被告处上班，于2018年1月24日受伤，总共上班12天，根据工资表载明被告为其发放工资1800元，每日工资为150元，并有原告本人签字确认。对于后续医疗费及后续定期检查费，被告亦不予认可。首先，根据渝綦江劳初鉴字[2018]737号载明，原告的右胫骨近端为陈旧性骨折，而渝綦江劳初鉴字[2018]625号载明原告右胫骨近端为陈旧性骨折术后才导致右下肢深静脉血栓的形成，故被告认为原告血栓形成的原因是原告的陈旧性骨折导致的，与原告的工伤无关，即使鉴定结论认为有关联，也不是血栓形成的主要原因。根据737号鉴定结论书载明原告的伤残情况包括右侧股静脉、腘静脉血栓形成，根据该情况因此伤残等级评定为拾级伤残，原告在劳动仲裁时已向被告主张一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金等待遇，且裁定后原告并未提出异议，原告再主张后续医疗费没有依据。其次，原告没有提供相关的鉴定报告作为后续医疗费用的依据，也没有提供相应的检查费用的发票予以证明，因此原告主张的后续医疗费及后续定期检查费不应得到支持，血栓形成需要终生用药不成立。关于后续基本工资，被告亦不予认可，首先，原告已向被告函告解除劳动关系，被告于2018年11月18日收到，原、被告双方的劳动关系已于2018年11月18日解除，仲裁已裁决被告向原告支付停工留薪期间的工资和一次性就业补助金，因此原告的该项请求没有依据。其次，该项诉求原告在仲裁时没有提出，未经过仲裁前置程序审理，应当予以驳回。关于医疗费，被告要根据原告出示的凭据进行答辩。

经审理查明，2018年1月24日下午，***在宏光公司承建的綦江区三角镇红岩旅游区修建路边护栏。***在搬运石粉时，被山上的滚石砸伤，经送至重庆市綦江区中医院住院治疗，出院诊断为右胫骨近端开放性骨折，右足软组织损伤，共住院99天。经綦江人社伤险认字[2018]247号《认定工伤决定书》认定，***的伤为工伤。渝綦江劳初鉴字[2018]625号《初次鉴定结论书》载明：根据***受伤机制及发展，***目前所患右下肢深静脉血栓形成与工伤有关联……鉴定结论为：***目前的疾病与工伤有关联。***之伤经渝綦江劳初鉴字[2018]737号《初次鉴定结论书》鉴定为拾级伤残，无生活自理障碍。***住院期间，宏光公司请人护理18天，支付护理费1800元。因工伤劳动能力鉴定，***支付鉴定费800元、检查费438.9元。2018年11月16日，***向宏光公司邮寄《被迫解除劳动关系函告》，宏光公司于2018年11月18日收到前述函告。

另查明，宏光公司于2018年2月支付***2018年1月工作12天的工资1800元。受伤后，***向宏光公司借支费用17173.9元。***因工伤垫付医疗费7259.23元。

再查明，***于2018年12月17日以宏光公司为被申请人向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宏光公司支付：一次性伤残补助金42742元，一次性工伤医疗补助金12212元，一次性就业补助金36636元，停工留薪期工资36636元，护理费9900元，住院伙食补助费792元，交通费2000元，鉴定费及鉴定检查费1238.9元(当庭变更)，垫资医疗费7259.23元（当庭变更），血栓形成的后续医疗费264000元（按每月1000元计算），后续定期检查费30800元。该委于2019年1月31日作出裁决，裁决宏光公司支付***一次性伤残补助金25645.2元，一次性伤残就业补助金36636元，一次性工伤医疗补助金12212元，停工留薪期工资19575，护理费7290元，交通费1000元，住院伙食补助费251.5元，垫资医疗费7259.23元，鉴定费800元，检查费438.9元，并驳回***的其他仲裁请求。***不服前述裁决，向本院提起本案诉讼。宏光公司在法定期限内未向重庆市第五中级人民法院申请撤销前述裁决。仲裁裁决作出后，***于2019年2月1日和2019年3月16日又向宏光公司借支5000元。

诉讼中，原告***申请对后续医疗费、后续定期检查费进行司法鉴定。

上述事实，有仲裁裁决书、工伤认定书、初次鉴定结论书等书证及当事人陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证和本院审查属实，足以认定。

本院认为，本案中，原告***于2018年11月16日向被告宏光公司邮寄《被迫解除劳动关系函告》，被告宏光公司于2018年11月18日收到前述函告，故双方的劳动关系已于2018年11月18日解除。原告***向仲裁委主张以劳动关系解除为前提的一次性医疗补助金、一次性就业补助金等费用，现原告***仅对仲裁裁决中的停工留薪期工资、后续医疗费、后续定期检查费及仲裁裁决未涉及的后续基本工资提起诉讼，但对仲裁裁决的其余项目并无异议，由于前述仲裁裁决系终局裁决，被告宏光公司在法定期限内未向重庆市第五中级人民法院申请撤销，故本院对仲裁裁决的其余项目予以确认，并对被告宏光公司要求对一次性就业补助金予以调整的意见不予支持。对于原告***主张的后续基本工资，并称系原告***因工伤不能正常工作的待遇，虽未经过仲裁前置程序，但属于本案所涉的工伤保险待遇纠纷应当处理的范畴，故本院可以进行评判。对于原告***在本案诉讼中就新增医疗费提出的诉讼请求，亦应作如此处理。

本案的争议焦点为原告***在主张以劳动关系解除为前提的一次性医疗补助金、一次性就业补助金和一次性伤残补助金等费用后，还能否主张一次性后续治疗费(包括后续检查费)和后续基本工资。劳动者因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，可以选择解除劳动关系，也可以选择保留劳动关系，且劳动者的不同选择会影响用人单位承担的工伤保险待遇，但劳动者不能既主张解除劳动关系的赔偿项目，又主张保留劳动关系可以享受的待遇，否则，有违诚实守信的基本原则。本案中，原告***选择解除劳动关系，则应按法律规定享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第五章工伤保险待遇部分及《重庆市工伤保险实施办法》第五章工伤保险待遇部分的规定，原告***主张的后续治疗费（包括后续检查费）和后续基本工资并非法定赔偿项目，故本院对此不予支持。由于原告主张的后续治疗费（包括后续检查费）不能得到支持，并无司法鉴定的必要，故对其司法鉴定申请不予准许。对于原告***主张其工资为180元/天，但未举示相应的证据予以支撑，且被告宏光公司未予认可，应自行承担举证不能的责任，本院对此不予支持。对于原告***主张的新增医疗费1957.22元，前述费用发生于双方劳动关系解除之后，原告现已主张一次性医疗补助金，再行主张医疗费于法律无据，故本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告重庆宏光公路建设开发有限公司支付原告***一次性伤残补助金25645.2元，一次性伤残就业补助金36636元，一次性工伤医疗补助金12212元，停工留薪期工资19575元，护理费7290元，交通费1000元，住院伙食补助费251.5元，垫资医疗费7259.23元，鉴定费800元，检查费438.9元，共计111107.83元，扣减原告***借支的22173.9元，尚须给付88933.93元，限于本判决生效后十五日内付清；

二、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10元，由原告***负担(已纳)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审判员　　瞿金华

二〇一九年五月十日

书记员　　罗　璇