**、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁03民终311号

上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区吴忠市。

委托诉讼代理人：张某、刘某1，系北京市徳鸿（银川）律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区贺兰县。

委托诉讼代理人：何某、靳某，系宁夏方和圆律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宁夏威格瑞斯电力有限公司。

法定代表人：杨某。

委托诉讼代理人：刘某2，系宁夏国信嘉华律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人**、**因与被上诉人宁夏威格瑞斯电力有限公司（以下简称威格瑞斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2021）宁0303民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人张某、刘某1，上诉人**及其委托诉讼代理人何某、靳某，被上诉人威格瑞斯公司的委托诉讼代理人刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**的上诉请求：1．撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2021）宁0303民初336号民事判决，依法改判支持**的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2．一、二审案件受理费及鉴定费均由**、威格瑞斯公司承担。事实和理由：

一、一审判决对宁精鉴字【2021】002号《工程造价鉴定报告书》予以确认，认定事实严重错误。1．案涉《工程造价鉴定报告书》依据早已废止并停止执行的《电力建设工程定额和费用计算规定（2013年版）》及相关配套规定作出，鉴定依据明显错误。首先，**承建案涉变电站电气安装分项工程的时间为2020年7月中旬-2020年10月期间，为建设案涉工程实际支出劳务费及购买建材费等工程费用的时间均在2020年7月中旬之后，司法鉴定机构依法应当适用现行的《电力建设工程定额和费用计算规定（2018年版）》及相关配套规定对案涉工程的造价作出司法鉴定报告。2．案涉变电站电气安装分项工程的实际工程造价为304.7万元左右，发包方吴忠市通达煤化工有限公司所作的工程造价概算为3047122元（该价款还不包括装置性材料费和其他取费的相关费用）。案涉《工程造价鉴定报告书》认定案涉电气安装分项工程的总造价仅为162.4369万元严重错误，并未客观真实地反映实际工程造价。3.2019年11月22日，国家能源局颁布《国家能源局关于颁布2018年版电力建设工程定额和费用计算规定的通知》（国能发电力【2019】81号），规定：“自2019年11月22日起，开始执行《电力建设工程定额和费用计算规定（2018年版）》，之前所制定的《电力建设工程定额和费用计算规定（2013年版）》，自2019年11月22日起就停止执行并同时废止”。中国电力企业联合会发布的文件中《中电联关于〈电力建设工程定额和费用计算规定（2018年版）〉实施有关事项的通知》（电联定额【2020】45号），与国能发电力【2019】81号文件相冲突，国家能源局颁布的国能发电力【2019】81号文件的效力高于中电联定额【2020】45号文件的效力。因此，司法鉴定机构依法应当按照国能发电力【2019】81号文件的规定，依据《电力建设工程定额和费用计算规定（2018年版）》对案涉工程造价进行鉴定。现宁精鉴字【2021】002号《工程造价鉴定报告书》依据《电力建设工程定额和费用计算规定（2013年版）》进行鉴定，明显依据不足。4．宁精鉴字【2021】002号《工程造价鉴定报告书》所记载的鉴定人员，与实际作出该《工程造价鉴定报告书》的鉴定人员不符，鉴定程序严重违法，该实际鉴定人也不具有相关鉴定资格。

二、一审判决威格瑞斯公司不承担付款责任，系适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，吴忠市通达煤化工110KV变电站安装工程的发包方是吴忠市通达煤化工有限公司，承包单位是威格瑞斯公司。威格瑞斯公司与吴忠市通达煤化工有限公司就上述工程签订合同后，违法将工程整体转包给并不具有工程承包资质的**；后威格瑞斯公司还同意**将工程肢解后分包给同样不具有工程承包资质的**。威格瑞斯公司和**是吴忠市通达煤化工110KV变电站安装工程的承建单位和违法分包人，**是案涉变电站电气安装分项工程的实际施工人。现案涉工程经吴忠市通达煤化工有限公司、威格瑞斯公司及国网宁夏电力有限公司吴忠供电公司验收合格，威格瑞斯公司依法负有向**支付案涉工程欠款的法定义务。

三、一审判决对部分证据采信错误，导致案件基本事实认定错误。一审判决对**提交的《吴忠市通达煤化工110KV变电站新建工程概算书》不予认定错误，该概算书是**从案涉工程的发包方吴忠市通达煤化工有限公司依法调取，来源合法，系吴忠市通达煤化工有限公司委托专业机构对案涉分项工程造价分别作出的工程概算价，具有真实性、合法性、关联性。同时，该概算书也能证明案涉工程的工程概算价为3047122元，一审判决对该证据应依法予以采信。此外，该证据亦能证实宁精鉴字【2021】002号《工程造价鉴定报告书》未真实反映**承建案涉工程的实际工程造价。

四、一审法院程序违法。1．一审法院适用简易程序审理本案，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的规定，基层人民法院和它派出的法庭可以适用简易程序审理：事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。但本案事实较为复杂、权利义务关系不明确、**与**双方争议较大，应依法适用普通程序审理本案。2．一审判决对**的重新鉴定申请不予准许，程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，**申请一审法院对案涉工程的工程造价进行重新鉴定，符合法律规定。一审法院不予准许，程序违法。因此，**请求二审法院依法准许**的重新鉴定申请。

五、案涉吴忠通达煤化工110KV变电站新建工程的发包方是吴忠市通达煤化工有限公司，也是本案建设工程合同纠纷的必要共同诉讼人，吴忠市通达煤化工有限公司参加本案诉讼，有利于人民法院查明本案的基本事实和确定责任承担。因此，**申请追加吴忠市通达煤化工有限公司作为本案当事人参加诉讼。

**发表答辩意见如下：**请求二审法院改判支持其全部诉讼请求，无事实和法律依据，依法不能成立，但**认为一审判决确实存在实体、程序等多处错误，应当发回重审。具体理由如下：

一、宁精鉴字【2021】002号《工程造价鉴定报告书》依据《电力建设工程定额和费用计算规定（2013年版）》计算工程造价正确，但该《工程鉴定报告书》实体及程序并不合法，应当重新鉴定。第一，鉴定报告不应以鉴代审，认定**的承包方式为“包工包料”。工程造价鉴定是对案涉工程包括人材机在内的各项造价的认定，至于工程承包方式是劳务分包，还是“包工包料”的非法分包或转包，并不在鉴定范围内，应当由人民法院依法裁决。本案鉴定机构对此做出认定超出鉴定范围。第二，鉴定人员不具有本案电气工程相关的鉴定资格。根据鉴定报告所附一级造价工程师证书可以看出，作出鉴定报告的项目负责人张旭及项目复核人员刘春艳的专业范围系土木建筑工程，而非电气工程，二人不具有对电气工程进行造价鉴定的专业能力。第三、鉴定报告中并未附专业咨询人员李娜的相关证书，加盖的“全国建设工程造价员专用章”的有效日期仅截止到2019年12月31日，但宁精鉴字【2021】002号《工程造价鉴定报告书》的作出日期是2021年的8月。在鉴定人员出庭接受法庭质询时，不具有相关资质的李娜同样出庭接受质询。综上，本案已符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，应依法重新鉴定。

二、工程概算并不能作为工程造价的依据，一审判决不予采信《吴忠市通达煤化工110KV变电站新建工程概算书》正确。工程概算是在一项工程还不具备图纸，或者图纸并不完善的情况下，粗略的对即将施工的工程可能需要的费用进行的计算。在施工图纸完善之后，还需要根据施工图进行造价的预算。在施工结束后，最终的结算才能作为认定工程价款的依据。

三、**主张威格瑞斯公司承担付款责任于法无据。**与**之间直接达成劳务分包的合意，互为合同的相对方，**仅有权向**主张相关款项。法律并未明确规定作为总承包方的威格瑞斯公司应对**承担付款责任，故**的该项主张不能成立。

四、本案遗漏发包方吴忠市通达煤化工有限公司，并非一审法院的程序错误，而是**的自身过错造成。**作为原告未正确行使诉讼权利，遗漏工程发包方与一审法院无关，一审法院不存在程序错误。

**的上诉请求：1．依法撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2021）宁0303民初336民事判决，改判驳回**的一审诉讼请求或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费由**承担。事实和理由如下：

一、一审判决认定事实错误，应予以纠正。**在一审中从未自认将分项安装工程整体“包工包料”分包给**施工，一直主张将该工程的劳务实际分包给**。因此，一审判决认定“**自认将案涉分项安装工程整体分包给**施工”错误，**与**之间的合同关系应定性为劳务分包合同关系。第一、从双方提交的证据来看，**向法庭提交的宁夏众汇泰鑫商贸有限公司与威格瑞斯公司签订的电缆购销合同，其中**仅作为购买方的担保人签字，也并未提交与该合同配套的发票、付款凭证等其他证据予以印证。更重要的是，此份合同中所列电缆的规格、型号、单价、数量等与**提交的电缆采购合同中所列前18项电缆的规格、型号、单价、数量等完全一致。对比上述两份电缆采购合同可知，**虽与宁夏众汇泰鑫商贸有限公司签订电缆采购合同，但该采购合同并未履行。**提交的电缆采购合同与**提交的电缆采购合同及付款凭证等相互印证，恰恰可以证实案涉工程所用的电缆全部系**代表威格瑞斯公司对外购买后向**提供。第二、**提交的其他购销合同也均未提供与合同相对应配套的发票、付款凭证等证据。第三、**提交的另外价值34714元辅材付款的证据以及价值24000元母排支架采购付款的证据，基本与安装施工所需的装置性材料的鉴定总价相符。综上，案涉施工材料应认定由**购买，而非**购买。因此，**与**之间的合同关系定性为劳务分包合同关系，一审判决对案件的基本事实认定错误，应予纠正。

二、一审判决适用法律错误，应予纠正。**与**之间系劳务分包合同关系，双方之间的争议为劳务合同纠纷，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关法律规定，应适用有关劳务分包的相关法律规定。**应取得的费用为施工过程中产生的劳务费。宁精鉴字【2021】002号《工程造价鉴定报告书》中所包含的间接费、利润、税金等系应向施工方或者实际施工人计取的工程造价，与劳务费用无关。按照工程造价鉴定规范，《工程造价鉴定报告书》中直接费中的“直接工程费”对应的就是人工费用，即本案应支付给**的劳务费用。一审判决混淆工程劳务费用与工程造价费用，将不应由**获得的直接费中的“措施费”以及间接费、利润、税金全部计入应付**费用，系适用法律错误。

三、即使一审判决认为**应当向**支付工程造价中的相关费用，也应将全站调试费予以扣减。宁精鉴字【2021】002号《工程造价鉴定报告书》中的全站调试费用由威格瑞斯公司支付，**也未提交足够的证据证实全站调试内容系其实施，因此全站调试内容的“直接工程费”应予以扣减，不应向**支付该笔费用。

**辩称：同意依法撤销一审判决，将本案发回重审，但是对**的部分上诉请求不予认可，应当依法予以驳回。具体理由如下：

一、一审判决认定**以包工包料的形式进行施工正确，对**的上诉请求应当予以驳回。**与**并未签订书面合同，一审判决以**提交的电线电缆购销合同、电气材料买卖合同中购货方均为威格瑞斯公司，并且**均在合同中签字，合同由**持有为由，认定施工过程中的材料均由**采购，也就是包工包料，该部分事实认定正确。

二、本案定性为建设工程施工合同纠纷正确。**以自己的劳动力、设备、材料、管理等独立完成工程，与**之间形成建设工程施工合同关系而非劳务合同关系。**认为本案系劳务合同纠纷，但没有提供相应的证据予以证明，应当予以驳回。

三、全站调试费用为工程造价的成本，不应予以扣减，一审判决对该部分事实认定正确。一审判决已经查明全站调试的相关报告均由**提供，**认为该部分费用由威格瑞斯公司支付，但未提供相关证据，应当依法驳回其该项上诉请求。

针对**和**的上诉请求，威格瑞斯公司综合发表答辩意见如下：

一、威格瑞斯公司不承担案涉工程的付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，**承建的分项安装工程已经验收合格，根据合同相对性原则，**应当向**清偿下剩工程款。同时，根据该解释第二十四条的规定，因威格瑞斯公司并非案涉工程的发包方，故威格瑞斯公司不承担责任。

二、一审判决认定事实和适用法律存在错误。**主张与**口头约定的是包工包料的建设工程施工合同，但并未提交任何购买案涉材料的证据，故一审判决应核实施工材料系哪方购买。现一审判决未对该事实进行实质性审查，仅依据**提交的电线电缆购销合同、电气材料买卖合同，以威格瑞斯公司未到庭说明情况为由，认定施工过程中的材料均由**采购，即包工包料错误。本案的实际情况为：1．宁精鉴字【2021】002号《工程造价鉴定报告书》显示以及鉴定人员出庭陈述均可证实，1624369元工程总造价由355605元装置性材料费用和1268764元安装费用组成。根据《安装乙供装置性材料汇总表》可以看出，355605元材料费中最主要是电缆。2．**提交的证据足以证实包括电缆在内的施工材料均系为**代表威格瑞斯公司购买，**为案涉工程的实际购料人。一审审理过程中，**提交的电缆购销合同、网银转账电子回单、微信聊天记录等相互印证，足以证实**以威格瑞斯公司的名义对外采购价值277225.38元的施工电缆。上述施工电缆的价格占355605元装置性材料费总额的78％。另外，**还提交价值34714元辅材付款的证据（**亦认可此部分费用由**支付）以及价值24000元母排支架采购付款的证据。上述共计支出的材料费为335939.38元，基本与安装施工所需的装置性材料的鉴定总价相符，足以认定施工材料系**购买，而非**购买。3．**提交的证据亦可证实其并未采购施工所需材料，只负责案涉安装工程的劳务部分。**提交的宁夏众汇泰鑫商贸有限公司与威格瑞斯公司之间签订的电缆购销合同，其中**在购买方的担保人处签字。但需要注意的是，**并未提交与该合同配套的发票、付款凭证等其他证据。更重要的是，此份电缆采购合同中所列电缆的规格、型号、单价、数量等，与**提交的电缆采购合同中所列前18项电缆的规格、型号、单价、数量等完全一致。对比上述合同可知，**提交的电缆采购合同并未履行，故**主张其包工包料无相应证据予以证实。4．**提交的电线电缆购销合同、电气材料买卖合同和竣工自检报告虽有**的签字，但可明显看出字迹不属于同一人所签，故威格瑞斯公司申请对该笔迹进行鉴定。5．根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，**作为个体，不具有承包建设工程的资质，也没有挂靠任何有资质的公司，**亦是个体，两个个体之间不可能形成建设工程施工合同。综上，结合案涉工程系**实际投入资金、材料和劳力进行施工，一审判决认定**和**之间形成建设工程施工合同关系，系认定事实不清，适用法律错误。

三、一审法院对**重新鉴定申请不予准许，不符合法律规定。宁夏精进工程造价咨询有限公司进行鉴定的两位鉴定人员系土木建筑专业，而案涉工程系电气工程造价鉴定，应由专业为电气工程专业的鉴定人员进行鉴定。根据天眼查可知，该公司中仅高朝阳是土建和电气工程专业，鉴定人员张旭、刘春艳并不具有进行电气工程造价鉴定的资质，一审法院在**和**均申请重新鉴定时，并未对鉴定人员的资质进行审查，仅依据“现没有证据证明本次鉴定存在上述情况，鉴定过程中所需的工程图纸均为原告提供”为由不同意二人的重新鉴定申请，明显不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，请求二审法院依法对案涉工程进行重新鉴定。

三、一审判决**向**支付剩余工程款707379.62元，于法无据。**和**之间的纠纷并非欠付工程款的纠纷，而是欠付劳务费的纠纷，**应取得的费用仅是施工中产生的劳务费，也就是工程造价中所含的直接费中的“直接工程费”，对于措施费、规费、企业管理费、施工企业配合调试费、利润、编制基准期价差、税金等属于“工程造价”组成部分的费用系威格瑞斯公司实际支付，**作为个体无权要求支付。宁精鉴［2021］002号《工程造价鉴定报告书》，显示案涉工程造价为1624369元。根据中电联定额［2020］45号文件的规定，2020年5月1日以后审定概算的工程应按《电力建设工程定额和费用计算规定（2018年版）》计算，而案涉工程的招投标工作于2019年年底完成，所以应按《电力建设工程定额和费用计算规定（2013年版）》及相关配套定额进行鉴定。根据该规定，涉案工程中的措施费、规费、企业管理费、施工企业配合调试费、利润、编制基准期价差、税金费用等均应由企业缴纳，一审判决未对缴纳主体进行核查，也没有对案涉合同的工程款构成部分进行划分，没有分清劳务费和工程款的区别，未将上述费用予以扣除，属于认定事实错误，适用法律错误。

综上，威格瑞斯公司对**的上诉请求不予认可，同意**的上诉意见和答辩意见。

一审法院认定事实：2019年年底至2020年年初，吴忠市通达煤化工有限公司向被告威格瑞斯公司出具施工委托书一份，约定由被告威格瑞斯公司对吴忠市通达煤化工有限公司110KV变电站新建工程进行承建，双方均在该委托书中签字盖章。后吴忠市通达煤化工有限公司再次向被告威格瑞斯公司出具施工委托书一份，约定由被告威格瑞斯公司对吴忠市通达煤化工有限公司110KV变电站安装工程进行施工安装、试验及调试工作，但该施工委托书中仅有吴忠市通达煤化工有限公司在委托单位处加盖印章，原告**在被委托单位代表处签字，被告威格瑞斯公司未加盖印章。工程竣工报告中显示，吴忠市通达煤化工有限公司110KV变电站新建工程竣工日期为2020年9月30日，“全站土建、电气安装及主变安装施工质量符合设计和规范要求，单位工程合格率100％，分项工程合格率100％，分部工程合格率100％。”吴忠市通达煤化工有限公司在建设单位意见处加盖印章，原告和被告威格瑞斯公司在施工单位意见处签字盖章。被告**自认被告威格瑞斯公司将吴忠市通达煤化工有限公司110KV变电站新建工程整体转包给其个人，其又将该工程中的分项安装工程分包给原告进行施工。被告**已向原告支付639714元，原告认可被告威格瑞斯公司为其代付电缆货款277275.38元。2021年2月9日，原告申请对其承建的工程造价进行鉴定，经双方共同选定，一审法院委托由宁夏精进工程造价咨询有限公司进行鉴定。宁夏精进工程造价咨询有限公司于2021年8月18日作出宁精鉴字［2021］002号工程造价鉴定报告书，案涉工程的变电站电气安装分项工程造价经鉴定为1624369元，包括全站调试费用。2021年9月7日，原告申请对其承建的工程造价进行重新鉴定，法院于2021年10月11日作出不予重新鉴定通知书。

一审法院认为，本案审理过程中，被告威格瑞斯公司经法院多次传唤均未到庭参加诉讼，被告**在庭审中认可威格瑞斯公司是将吴忠市通达煤化工有限公司110KV变电站新建工程整体转包给其个人，其又以口头约定形式将该工程中的分项安装工程分包给原告，根据《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）的相关规定，被告威格瑞斯公司将吴忠市通达煤化工有限公司110KV变电站新建工程转包给被告**的行为及被告**再次将案涉工程中的分项安装工程分包给原告的行为均属无效行为。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告承建的分项安装工程已经验收合格，根据合同相对性原则，被告**应当向原告清偿下剩工程款。被告威格瑞斯公司与原告之间并没有合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告威格瑞斯公司并非案涉工程的发包方，故被告威格瑞斯公司不承担责任。关于被告**与原告之间形成何种合同关系。原告与被告**之间未签订书面合同，原告主张被告**是以包工包料的形式将分项安装工程进行分包，被告**辩解其与原告约定仅提供劳务即“包工不包料”，根据原告提交的证据电线电缆购销合同、电气材料买卖合同来看，购货方均为被告威格瑞斯公司，且原告均在合同中签字，被告威格瑞斯公司未到庭说明情况，该合同均由原告持有，因此本院认定施工过程中的材料均由原告采购即“包工包料”。被告**将案涉工程中的分项安装工程交由原告施工，原告以自己的劳动力、设备、材料、管理等独立完成工程，双方之间应当形成建设工程施工合同关系。关于剩余工程价款。宁夏精进工程造价咨询有限公司作出的宁精鉴字［2021］002号工程造价鉴定报告书，显示案涉工程的变电站电气安装分项工程造价为1624369元。原告主张该鉴定报告书中的计价标准未按《电力建设工程定额和费用计算规定（2018年版）》计算，要求重新鉴定，根据中国电力企业联合会文件中电联定额［2020］45号《中电联关于〈电力建设工程定额和费用计算规定（2018年版）〉实施有关事项的通知》规定，2020年5月1日以后审定概算的工程按照《电力建设工程定额和费用计算规定（2018年版）》计算，而案涉工程的施工招投标工作于2019年年底完成，所以不能执行《电力建设工程定额和费用计算规定（2018年版）》及相关配套定额，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”之规定，现没有证据证明本次鉴定存在上述情况，鉴定过程中所需的工程图纸均为原告提供，被告**亦无异议，故对于原告要求重新鉴定的意见，本院不予采信。关于全站调试费用，被告**认为全站调试费用应从总价款中予以扣除，因全站调试的相关试验报告均为原告提供，因此本院认为原告的工程款中应包含全站调试费用。现原告已收到被告**支付的工程款639714元，剩余工程款984655元（1624369元-639714元），扣除被告威格瑞斯公司垫付的货款277275．38元，下剩工程款707379．62元（984655元-277275．38元）。案涉工程于2020年9月30日验收合格并交付使用，自2020年10月1日至2021年1月21日，逾期付款利息为9442．06元（4.35％÷365天×707379.62元×112天），超出部分不予支持，以后产生的利息按照年利率4.35％计算至本判决确定给付之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告**于本判决生效后三十日内向原告**支付剩余工程款707379.62元，支付逾期付款利息9442.06元，共计716821．68元，2021年1月22日以后产生的利息按照年利率4.35％计算至本判决确定给付之日；二、被告宁夏威格瑞斯电力有限公司不承担付款责任。案件受理费23040元，减半收取计11520元，原告**负担6036元，被告**负担5484元；鉴定费14000元，由被告**负担。

二审期间，**为支持其上诉请求，当庭提交如下证据：

证据一、《吴忠市通达煤化工有限公司110万吨／年焦化工程项目110KV总降施工安装合同》1份。证明：案涉工程的发包方为吴忠市通达煤化工有限公司，承包方为威格瑞斯公司，双方于2020年2月24日签订施工合同，合同价款为固定总价承包，工程价款为580万元。

证据二、《开工申请报告》1份。证明：吴忠市通达煤化工有限公司新建110KV变电站安装工程于2020年8月10日开工，2020年9月30日竣工。

**发表质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性及工程价款为580万元的证明目的不予认可。该证据系复印件，无法核实其真实性。但对吴忠市通达煤化工有限公司系案涉工程发包人的事实，**表示认可；对证据二，该证据系复印件，对其真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。案涉工程的开工日期为2020年3月15日，竣工日期与报告中显示的2020年9月30日一致。

威格瑞斯公司发表质证意见：同**的质证意见一致，补充如下：1．上述证据恰恰能够说明，根据合同相对性原则，**和威格瑞斯公司之间不存在合同关系，**起诉威格瑞斯公司没有法律依据，威格瑞斯公司作为被告的主体不适格。威格瑞斯公司也并非案涉工程的发包方，所以威格瑞斯公司不应承担责任；2．上述证据亦能证实一审判决结果错误。上述证据中载明所需工程图纸和实验报告均由威格瑞斯公司负责，但一审判决仅以图纸和相关实验报告均系**提供为由，认定本系威格瑞斯公司的费用包含在上述结算中，应由**支付给**错误；3．上述证据能够证实**挂靠威格瑞斯公司，案涉工程由**包工包料施工。

**为反驳**的上诉请求，向法庭提交《吴忠市通达煤化工有限公司新建110KV变电站安装工程竣工技术资料》1本、《高压试验报告》2本。证明：案涉工程的全站调试内容系威格瑞斯公司安排其公司有资质的专业人员实施，宁精鉴字【2021】002号《工程造价鉴定报告书》中“安装工程专业汇总结算表”涉及的第8项全站调式费用467830元不应包含在案涉的工程造价中。

**发表质证意见：该证据均为复印件，无法核实其真实性，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。工程竣工技术资料中含有竣工自检报告、工程竣工报告，该两份证据**在一审时已向法庭提交，工程竣工报告中载明变电站土建工程开工日期为2020年3月15日，竣工日期为2020年9月30日，与**提交的证据二中电气安装工程开工日期为2020年8月10日并不矛盾。两份高压试验报告均是由**制作，并且原件由**持有，因工程总承包方为威格瑞斯公司，所以报告中载明施工单位为威格瑞斯公司，但是实际施工由**完成，所以报告中就加入了该公司名称。一审判决已经确认安装工程由**施工。

威格瑞斯发表质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议，均予以认可。该份证据与**在一审提交的证据能够相互印证，证实**涉嫌伪造证据，虚假诉讼。竣工自检报告中**的字迹与其提交的其他证据中的签名明显不属于同一人所签，且一审提交的大部分证据均未加盖威格瑞斯公司的公章，来源不合法。

威格瑞斯公司在二审中未提交新的证据。

一审认定事实有各方当事人提交并经质证确认的证据在卷佐证，二审依法予以确认。

二审认定事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、宁精鉴字【2021】002号《工程造价鉴定报告书》能否作为本案的结算依据；二、威格瑞斯公司是否应当承担付款责任。

关于焦点一。首先，从本案查明的事实来看，**和**并未签订书面合同，关于案涉工程的变电站电气安装分项工程造价也未作约定，一审法院根据**的申请，委托宁夏精进工程造价咨询有限公司于2021年8月18日作出宁精鉴字［2021］002号《工程造价鉴定报告书》，确定案涉工程的变电站电气安装分项工程造价为1624369元（包括全站调试费用），该鉴定结论可作为本案工程价款结算的依据，本院予以确认。关于**认为宁精鉴字［2021］002号《工程造价鉴定报告书》的鉴定依据不足，不能反映案涉工程的实际工程造价的上诉理由。经核，第一，根据中国电力企业联合会中电联定额［2020］45号文件《中电联关于〈电力建设工程定额和费用计算规定（2018年版）〉实施有关事项的通知》规定，2020年5月1日以后审定概算的工程按照《电力建设工程定额和费用计算规定（2018年版）》计算。而**承建案涉工程的时间虽为2020年7月至2020年10月期间，但案涉工程的施工招投标工作于2019年年底完成，所以不能执行《电力建设工程定额和费用计算规定（2018年版）》及相关配套定额，而应执行《电力建设工程定额和费用计算规定（2013年版）》及相关配套定额。第二，**提交的《吴忠市通达煤化工110KV变电站新建工程概算书》系打印件，未经吴忠市通达煤化工有限公司确认，且**并非吴忠市通达煤化工有限公司的合同相对方，故**主张以该概算书来认定案涉工程的工程造价，无事实和法律依据。第三，国能发电力【2019】81号文件仅规定《电力建设工程定额和费用计算规定（2018年版）》的颁布日期，但没有规定执行日期，中电联定额【2020】45号文件则规定《电力建设工程定额和费用计算规定（2018年版）》的执行日期，二者并不冲突，案涉工程的招投标工作于2019年年底完成，故宁精鉴字［2021］002号《工程造价鉴定报告书》的计价标准按照《电力建设工程定额和费用计算规定（2013年版）》计算符合中电联定额【2020】45号文件的规定。第四，宁精鉴字［2021］002号《工程造价鉴定报告书》的鉴定人员刘春艳、张旭均系一级造价工程师，法律并未限制土木建筑工程专业的人员对电气工程的造价进行鉴定，二人均在《工程造价鉴定报告书》签字确认，同时张旭还出庭接受法庭质询，现**并未提交实际鉴定人员和上述鉴定人员不符的相关证据，一审判决对宁精鉴字［2021］002号《工程造价鉴定报告书》予以确认，符合法律规定。综上，**认为宁精鉴字［2021］002号《工程造价鉴定报告书》的鉴定依据不足，不能反映案涉工程的实际工程造价的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于**主张一审判决认定**“包工包料”错误的上诉理由。经核，从**在一审中提交的购销合同、电气材料买卖合同来看，上述合同均系原件，购货方均为威格瑞斯公司，**均在上述合同中签字，且**还提供部分增值税发票予以印证，能够证实**采购施工过程中的所需材料，即“包工包料”的事实，故宁精鉴字［2021］002号《工程造价鉴定报告书》按照“包工包料”进行造价鉴定，符合本案的实际情况。故**的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，**和**对鉴定结论涉及上诉状中的事项部分仍有异议，但其不能提供证据予以推翻，故二上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。宁精鉴字［2021］002号《工程造价鉴定报告书》鉴定依据充分，程序合法，结果客观公正，应当作为认定案件事实的依据。

二、关于威格瑞斯公司是否承担责任的问题。首先，威格瑞斯公司在二审中自认与**系挂靠关系。其次，从威格瑞斯公司向**代付电缆货款277275.38元来看，威格瑞斯公司应当知道案涉工程实际由**施工。再次，威格瑞斯公司自认吴忠市通达煤化工有限公司向其支付工程款后，扣除一定的管理费和税金后再支付给**，故其从挂靠中取得了挂靠利益。最后，威格瑞斯公司在诉讼中并未提交相应的证据证实其就从发包人吴忠市通达煤化工有限公司处收取的工程款，已向**支付全部应付款项，故威格瑞斯公司应当对案涉工程款承担连带付款责任。

三、关于本案的其他一些问题。关于**认为应将全站调试费用予以相应扣减的上诉理由。经核，全站调试的相关实验报告均由**提供，且**在二审中提交的《吴忠市通达煤化工有限公司新建110KV变电站安装工程竣工技术资料》、《高压试验报告》均为复印件，在没有其他证据予以补强证明的情况下，不能证实全站调试由**或威格瑞斯公司自行实施，故**的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于**认为一审程序违法的上诉理由。经核，首先，根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定，基层人民法院根据民事诉讼法第一百五十七条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。一审法院适用简易程序审理本案并未违反上述禁止性规定，且**在一审法院审理过程中并未就适用简易程序提出异议。其次，宁精鉴字［2021］002号《工程造价鉴定报告书》鉴定过程中所需的工程图纸均系**提供，**亦无异议，**在一、二审中也未提交相应证据证明鉴定过程中存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情况，故一审法院对其重新鉴定申请不予准许，符合法律规定。关于**要求对案涉工程的工程造价重新鉴定的申请，于法无据，本院不予准许。综上，**关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于**申请追加吴忠市通达煤化工有限公司作为本案当事人参与诉讼的申请。经核，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。本案中，吴忠市通达煤化工有限公司并非必须共同进行诉讼的当事人，**在起诉时未将吴忠市通达煤化工有限公司列为被告提起诉讼，在上诉过程中申请追加吴忠市通达煤化工有限公司作为本案当事人参与诉讼，不符合法律规定，本院依法不予准许。

综上所述，上诉人**的上诉请求部分成立，上诉人**的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2021）宁0303民初336号民事判决第一项，即“一、被告**于本判决生效后三十日内向原告**支付剩余工程款707379.62元，支付逾期付款利息9442.06元，共计716821.68元，2021年1月22日以后产生的利息按照年利率4.35％计算至本判决确定给付之日”；

二、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2021）宁0303民初336号民事判决第二项，即“二、被告宁夏威格瑞斯电力有限公司不承担付款责任”；

三、被上诉人宁夏威格瑞斯电力有限公司对本判决第一项承担连带付款责任；

四、驳回上诉人**的上诉请求；

五、驳回上诉人**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23040元，减半收取11520元，上诉人**负担6036元，上诉人**、被上诉人宁夏威格瑞斯电力有限公司共同负担5484元。鉴定费14000元，由上诉人**负担7335元，上诉人**、被上诉人宁夏威格瑞斯电力有限公司共同负担6665元。二审案件受理费46080元，上诉人**负担23040元，上诉人**、被上诉人宁夏威格瑞斯电力有限公司共同负担23040元。

审 判 长　艾进春

审 判 员　何　芹

审 判 员　王　静

二〇二二年六月八日

法官助理　张金迪

书 记 员　马少花

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。