***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫15民终3306号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年2月9日生，住信阳市平桥区。

委托诉讼代理人：涂家权，河南涵信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年3月30日生，住信阳市平桥区。

委托诉讼代理人：乐刚，河南保城律师事务所律师。

原审被告：刘启军，男，汉族,1969年1月15日生，住信阳市平桥区。

原审被告：河南鑫宇建筑工程有限公司。

法定代表人：陈学渊，该公司经理。

委托诉讼代理人:李正银，系该公司员工。

原审被告：信阳宝德隆汽车贸易有限公司。

法定代表人：沈伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：张大荣,系该公司员工。

上诉人***与被上诉人***、原审被告刘启军、河南鑫宇建筑工程有限公司（以下简称鑫宇公司）、信阳宝德隆汽车贸易有限公司（以下宝德隆公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人涂家权、被上诉人***及其委托诉讼代理人乐刚、原审被告刘启军、鑫宇公司的委托诉讼代理人李正银、宝德隆公司的委托诉讼代理人张大荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审过程中，一审法院对被上诉人的伤残委托鉴定，在选择鉴定机构的过程中没有通知上诉人进行鉴定机构的选择。剥夺了上诉人选择鉴定机构的权利，属于严重的程序违法。二、一审法院认定事实不清导致责任比例划分错误。事故当天，被上诉人与工地的另外两位工友进行外墙粉刷。在施工过程中，因被上诉人在粉刷完一飘板后需要将飘板升高，但是在升高过程中，被上诉人没有从飘板处下来，而是让其中一位工友下到地面拉拽绳索升高，在此过程中因飘板晃动，被上诉人从飘板上跳落才造成其受伤。被上诉人作为完全民事行为能力人，明知自己在高处施工，存在高度危险性，但是在施工过程中故意增加危险，导致其自身受伤，其本身存在着重大过错。但一审法院没有查明事实，明明是被上诉人故意从高处跳落受伤，却认定是意外摔伤，明显属于事实认定不清。因此，被上诉人应对其自身的损害责任承担主要责任。三、一审法院对于被上诉人的各项损失认定错误，应当依法予以更正。1、二次手术费并没有实际发生，应当在实际发生后另行主张。2、住院伙食补助费根据河南省高院的相关规定，应当为50元每天。3、误工费，被上诉人并非正式的专业从事建筑行业的建筑工人，其仅仅是在农闲时，偶尔的在工地从事一些散工，但一审法院却以建筑行业判令上诉人承担误工费，明显是错误的。4、护理费，从原告的受伤情况来看，并不是特别严重，完全不需要在出院后专人护理，医院所出具的医嘱并不具有权威性，其护理期间应当通过鉴定的方式确定。5、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费应当待重新鉴定后确定。

***辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，法律适用正确，应当予以维持。

刘启军述称，一审法院判决金额过高。

鑫宇公司述称，认可原审判决。

宝德隆公司述称，认可一审判决，但我方不愿意承担连带责任。

***向一审法院起诉请求：1、被告连带赔偿原告各项损失合计174806.32元（不含被告***已付7000元）；2、被告承担办案一切诉讼费用；庭审中补充赔偿金额按新标准，总金额为181101.99元。

一审法院认定事实：原告***系被告***手下工人，跟着***在其承包的信阳宝德隆物流园工地上干活。2018年5月17日下午，原告***在涉案工地的架子上刷外粉时，从架子上摔下导致受伤。原告受伤后由被告***送至阳光医院治疗，花费住院治疗费3197.46元。次日转院至解放军一五四医院治疗，经诊断为：1、双跟骨粉粹性骨折。于2018年6月12日出院，住院医嘱为：……待骨折愈合后适时取出内固定，费用约一万元左右。全休半年，不适随诊。该医院另出具陪护证明称：“2018年5月18-2018年6月12日住院期间需陪护两人，出院全休六个月需陪护一人”。住院期间共花费住院医疗费27394元和门诊费634元。被告***给原告垫付医疗费7000元。原告于2018年12月20日在信阳市第四人民医院复查，花费门诊费783.5元。经原告申请，一审法院依法委托，经安徽天正司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为9级，花费鉴定费1000元，由原告支付。原告***为农业家庭户口，有一子王志淳需要抚养，其子生于2005年11月23日。***有母亲张忠兰需要赡养，其母生于1954年11月29日，其母共有三个子女。另查明，宝德隆公司系信阳宝德隆物流园建筑工程的发包单位，刘启军个人从宝德隆公司处承包工程，又将其承包的涉案工程的内外粉刷工程分包给***。一审法院认为：公民的健康权依法应予保护。原告受雇于被告***，双方已形成劳务关系，原告在提供劳务过程中自身受到伤害，根据双方的过错程度应各自承担相应的责任。本案中原告从事的劳务具有一定的危险性，原告作为完全民事行为能力人在工作中本应对自己的安全加以注意，但原告并没有尽到完全的安全注意义务，导致自身受伤，应承担部分责任。结合本案的实际情况及原告受损害的原因，一审法院酌定原告承担20%的责任，被告***承担80%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告宝德隆公司将工程转包给不具备相应资质或者安全生产条件的被告刘启军，刘启军又分包给***，宝德隆公司、刘启军未尽到选任义务，其存在过失，故被告宝德隆公司、刘启军应当承担连带责任。原告的损失应当计算为:1、医疗费42008.96元（3197.46元+27394元+634元+783.5元+二次手术费10000元）；2、住院伙食补助费100元×26天=2600元；3、营养费30元×26天=780元；4、误工费，2017年建筑行业平均工资标准122.61元/天×206天（全休半年180天+26天）=25257.7元；5、护理费2017年护理行业平均工资标准100.95元/天×（1+25×2+180）天=23319元；6、残疾赔偿金13830.74元×20年×20%=55322.96元；7、精神抚慰金10000元；8、被扶养人生活费：被抚养人王志淳：5年×10392.01元÷2人×0.2=5196元，被赡养人张忠兰：16年×10392.01元÷3人×0.2=11084.8元，合计16280.8元；9、交通费酌定为1000元；10、伤残鉴定费1000元。原告的损失合计为：177569元（包含***已支付的7000元）。结合原告***与被告***承担原告损失的民事赔偿责任比例，原告***承担自身损失177569元的20%即35514元，被告***承担原告损失177569元的80%即142055元，扣除***已经支付的7000元，被告***还应当支付给原告***135055元。被告宝德隆公司、刘启军应当在被告***的上述赔偿责任中承担连带赔偿责任。本案中被告刘启军、***所包工程系由被告刘启军直接从被告宝德隆公司处承建，与被告鑫宇公司并无关联，原告要求鑫宇公司承担赔偿责任没有事实依据，对原告要求被告鑫宇公司承担赔偿责任的诉求，一审法院依法不予支持。一审法院判决：一、被告***于本判决生效后十日内赔偿原告***各项损失共计135055元；二、被告信阳宝德隆汽车贸易有限公司、刘启军对上述被告***应承担的赔偿责任承担连带责任；三、驳回原告***的其它诉讼请求。案件受理费4062元，由被告***、刘启军、信阳宝德隆汽车贸易有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供信阳市平桥区人民法院邮递单回执，拟证明一审法院向***邮寄送达鉴定材料，***拒收；提供医疗费票据、出院通知书、诊断证明书、陪护证明，拟证明二次手术费用已实际发生，且超过了鉴定书载明的二次手术费用。***、刘启军辩称其没有收到一审法院邮件，也没有电话通知其参与鉴定，对医院医疗费票据等材料无异议，但二次手术费应另行主张。鑫宇公司、宝德隆公司对证据无异议。本院认为，一审法院向***邮寄送达鉴定材料，***拒收即视为已送达。对医疗费票据等证据予以采信。二审查明的其他事实与原审查明的一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1、原审鉴定程序是否合法；2、原审判决责任比例划分是否适当；3、原审认定***的各项损失是否适当。关于第一个争议焦点，一审法院向***邮寄送达了鉴定的相关材料，***拒收，根据《最高人民法院关于以专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的相关规定，***拒绝签收法院专递，邮政机构的投递员记明情况后将邮寄退回一审法院，退回之日视为送达之日。故***关于鉴定程序不合法的上诉理由本院不予采信。关于第二个争议焦点，***作为提供劳务的一方在为***提供劳务的过程中受伤致残，***作为雇主依法应当承担相应赔偿责任，***在施工过程中对自身安全没有尽到审慎义务，应当减轻***的赔偿责任。一审法院根据双方的过程情况，认定***对***因伤造成的各项损失承担80%的赔偿责任并无不当，刘启军、宝德隆公司依法应当承担连带赔偿责任。关于第三个争议焦点，二次手术费已实际发生，金额为10623.73元，***主张10000元未超过上述金额，本院予以支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故一审法院按照100元/天计算***住院期间的伙食补助费并无不当。一审法院认定***的各项损失，有事实和法律依据，本院二审予以确认。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4062元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨洪

审判员　　芦倩

审判员　　韩洋

二〇一九年十月二十二日

法官助理熊涛

书记员李秋爽