泾河新城寿平古渡文化旅游开发有限公司与陕西安***建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕04民终1472号

上诉人（原审被告）：泾河新城寿平古渡文化旅游开发有限公司，住所地：陕西省西咸新区。

法定代表人：陈军锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于志超，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：陕西安***建设工程有限公司，住所地：陕西省安康市汉滨区。

法定代表人：陈中虎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘运刚，该公司员工。

原审被告：陕西省西咸新区泾河新城开发建设（集团）有限公司，住所地：陕西省西咸新区。

法定代表人：张鹏飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐仕杰，陕西稼轩律师事务所律师。

上诉人泾河新城寿平古渡文化旅游开发有限公司（以下简称寿平公司）因与被上诉人陕西安***建设工程有限公司（以下简称恒鑫公司）、原审被告陕西省西咸新区泾河新城开发建设（集团）有限公司（以下简称泾河新城开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人寿平公司的委托诉讼代理人于志超，被上诉人恒鑫公司的委托诉讼代理人刘运刚，原审被告泾河新城开发公司的委托诉讼代理人徐仕杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

寿平公司上诉请求：撤销原判第二项，改判上诉人不承担10900元（为已垫付农民工工资10900元）的支付义务。事实和理由：上诉人在垫付农民工工资前，已履行农民工身份核查义务，且就农民工工资代付与被上诉人有明确的合同约定，上诉人有权在支付工程款时扣除已代发的农民工工资金额。2019年1月14日，泾河新城劳动保障监察大队向上诉人发送《限期改正指令书》，要求上诉人就“与陕西安***建设工程有限公司、陕西基立建筑工程有限公司及陕西九洲建设工程有限公司共同承建的泾河新城寿平民宿小镇项目”拖欠的农民工工资进行支付，上诉人在泾河新城劳动保障监察大队的见证下，经施工现场负责员工管理的人员确认，出具了被上诉人所承建项目部分农民工工资表，并经泾河新城劳动保障监察大队签章认可。上诉人已告知被上诉人将从其工程款中予以扣除。2019年1月29日，上诉人按照泾河新城劳动保障监察大队的要求向农民工指定工资账户完成了工资支付。上诉人本次代付农民工工资系由被上诉人违法拖欠而引发，一审仅以被上诉人未签章、不认可即判令上诉人再度支付该笔费用，明显事实认定错误，依法应予改判。

恒鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人若行使抵消权则应另案起诉，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

泾河新城开发公司辩称，一审判决认定事实正确，依法应予

维持。答辩人不是适格被告。

恒鑫公司向一审法院起诉请求：判令二被告连带支付原告工

程款2070402.39元；判令二被告连带支付原告利息,从2017年1月1日起计算至付清之日止,按照央行同期贷款利率计算；本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2017年6月28日，原告与被告寿平公司签订《泾河新城寿平民宿小镇景观四合院室外管网及景观绿化工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由原告承包被告寿平公司位于XX城XX大道XX大道十字西北角的泾河新城寿平民宿小镇景观四合院室外管网及景观绿化工程，并就工程承包范围、合同工期、合同价款等进行了约定。合同第三部分专用条款，第30.1“双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：（1）本工程按月支付承包人进度款；发包人及监理工程师对承包人按月进度申报的已完合格工程进度款进行审核，并进行月进度支付，支付额为经发包人和监理工程师审定的该月进度支付总额的70%。对于发包人已代承包人缴纳的相关税费应在进度款计算过程中扣除。（8）土建、安装工程竣工结算价的5%作为保修金；绿化工程竣工结算价的30%作为2年的绿化养护费用。土建、安装工程的保修金在竣工验收合格2年后无息支付（扣除相关应扣费用）；绿化工程养护费用在1年的绿化养护期后，无息支付绿化工程竣工结算价的15%，在2年的绿化养护期满且竣工验收合格后，无息支付绿化工程竣工结算价的15%。养护期满如苗木数量未达到初步验收时苗木数量，且建设单位不要求进行补栽时，按合同综合单价×养护期死亡苗木数量，在养护费用中扣除，扣完为止。”第36.1“承包人提供竣工图的约定：工程竣工后承包人除按照建设部《城市建设档案管理规定》向城建档案馆备案外，还应在工程竣工后60内向发包人提供完整捌套竣工图纸、竣工结算及其他资料，不另行计取费用。监理人应在30日内对所送结算资料的完整性、正确性审核无误并对价款进行初审后报送发包人。”第39.1“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第30.5约定发包人违约应承担的违约责任：应支付所欠承包人工程款，但所拖欠款项不计算利息。双方约定的发包人其他违约责任：发包人出现任何其他违约事项，发包人赔偿承包人造成损失的方式是仅为合同工期顺延，而不做经济等其他赔偿。”工程质量保修书第二条约定“（二）电气管道、给排水管道、设备安装工程，为2年；（八）其他项目的保修期限约定2年。工程质量的保修期自竣工验收合格之日起计算，本工程缺陷责任期为24个月。”合同签订后，原告按照约定进行施工，2016年年底完成涉案工程。2017年10月30日被告寿平公司分两笔共计向原告支付工程款200000元。2019年1月9日被告寿平公司代原告向夏某某支付工资10000元。被告未支付下余工程款。另查，被告泾河新城开发公司系被告寿平公司股东，其已履行了实缴出资义务。本案审理中，被告寿平公司向本院提出鉴定申请，经陕西中房建设工程监理有限公司鉴定，出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、涉案工程存在黑色石材路面下沉、石材起翘及破裂、铺砖路面下沉等现象；现有绿植枯死并被移除，具体责任需法庭根据当事双方提供的证据资料及审理情况依法判决，最终以法院判决为准。2、根据现有资料及现场实地勘察情况，经鉴定人员核算，涉案工程造价如下：1、景观四合院室外管网工程412837.11元；2、景观四合院景观绿化工程1031051.27元；3、工程签证826514.01元；合计2270402.39元。经核实，司法鉴定意见中工程签证造价826514.01元，并非本案原告施工，该部分造价应予扣减。

一审法院认为，原告恒鑫公司与被告寿平公司签订的《施工合同》为有效合同。双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。原告依照合同约定履行完自己的义务后，被告亦应当按照合同约定向原告支付工程款。但被告未按合同约定全面履行自己的义务，其行为已构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。故原告请求被告支付工程款的诉讼请求，予以支持。经鉴定，工程造价合计为2270402.39元，扣除工程签证826514.01元、被告寿平公司代原告向夏某某支付的工资10000元及被告寿平公司已支付的工程款200000元，故被告寿平公司应向原告支付下余工程款1233888.38元。因《施工合同》第三部分专用条款中第39.1明确约定“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第28.1、30.5、37.8约定发包人违约应承担的违约责任：应支付所欠承包人工程款，但所拖欠款项不计算利息。”故原告请求被告支付利息的诉讼请求，依法不予支持。原告要求被告泾河新城开发公司连带支付工程款，被告泾河新城开发公司系被告寿平公司股东，其已履行了实缴出资义务，故对原告该项诉讼请求，本院依法不予支持。被告寿平公司辩称，原告未向被告移交涉案工程，涉案工程未经竣工验收，且原告请求支付的工程款超过合同约定的范围，其要求被告支付工程款无事实及法律依据，应予驳回。涉案工程虽未进行竣工验收，但已实际完工并投入使用，故对被告该辩称，不予采信。被告寿平公司辩称，其代原告支付10900元农民工工资，应从工程款中扣除。被告寿平公司提交的农民工工资单，无原告方签字确认，且中国建设银行网上电子回执收款人一栏无明确的收款人，被告亦未提交其它证据证明农民工身份，不能证明被告寿平公司已代原告向付某某、苏某某支付工资10900元，亦不能证明支付的农民工工资系原告所拖欠的工资，原告对此亦不认可，故被告寿平公司该辩称不能成立，不予采信。被告寿平公司辩称，原告无权请求支付保修金及绿化养护费用部分。虽然《施工合同》专用条款第30.1第（8）项约定“土建、安装工程的保修金在竣工验收合格2年后无息支付（扣除相关应口费用）；绿化工程养护费用在1年的绿化养护期后，无息支付绿化工程竣工结算价的15%，在2年的绿化养护期满且竣工验收合格后，无息支付绿化工程竣工结算价的15%。”庭审中，原告称已于2016年年底完成涉案工程，被告对此未提出异议，亦未提交证据证明，故涉案工程虽未进行竣工验收，但已实际完工并投入使用，且按照工程质量保修书约定保修期为2年，涉案工程已过保修期，故对被告该辩称不予采信。被告寿平公司认为，涉案工程质量不合格，且绿植死亡涉及金额69646.42元，应在工程款中扣除。经释明，其表示不提起反诉。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”涉案工程也已超过保修期，故对被告该辩称不予采信。被告寿平公司辩称，原告至今未向被告提交竣工资料，原告已构成违约，应按合同价的10%即145412.743元承担违约金。原、被告双方签订的合同对此并未作出约定，且被告未提交证据证明系原告的原因导致工程未进行竣工验收，故对被告该辩称不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告恒鑫公司与被告寿平公司签订的《泾河新城寿平民宿小镇景观四合院室外管网及景观绿化工程施工合同》为有效合同。二、由被告寿平公司于本判决生效之日起十日内支付原告恒鑫公司工程款1233888.38元。三、驳回原告恒鑫公司的其它诉讼请求。案件受理费26892元，原告恒鑫公司承担12630元，被告寿平公司承担14262元。

本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：寿平公司主张代付的10900元农民工工资应否从应付恒鑫公司工程款中扣除。陕西省西咸新区河新城劳动保障监察大队在协调处理案涉工程项目拖欠农民工工资事宜中，必然会核实基本的事实，由此形成的《泾河新城寿平民宿小镇景观四合院项目工人工资表》已确认拖欠付某某工资6000元、拖欠苏某某工资4900元，共计10900元，未对付某某和苏某某系恒鑫公司施工人员的身份记载加以否定。寿平公司实际支付了该款项。恒鑫公司否认付某某和苏某某为其施工人员，但不能提供其在该项目中的用工劳动合同加以排除，应认定陕西省西咸新区河新城劳动保障监察大队对付某某和苏某某的身份和被拖欠工资数额认定是正确的。该10900元理应从寿平公司应付恒鑫公司工程款中扣除，故寿平公司拖欠恒鑫公司工程款的数额应为1222988.38元。综上，上诉人寿平公司的上诉请求应予支持；一审判决应予部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初14号民事判决第一项、第三项。

二、改判陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初14号民事判决第二项为：寿平公司于本判决生效之日起十日内支付恒鑫公司工程款1222988.38元。

一审案件受理费26892元，由上诉人寿平公司负担15885元，由被上诉人恒鑫公司负担11007元。二审案件受理费72.50元，由被上诉人恒鑫公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈军伟

审判员　　王　磊

审判员　　王　葆

二〇二一年六月二十日

书记员　　田钰仓

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