秀山县和众建筑有限公司与秀山土家族苗族自治县大溪乡人民政府建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民事案件判决书

（2021）渝04民终780号

上诉人秀山县和众建筑有限公司（以下简称和众公司）因与被上诉人秀山土家族苗族自治县大溪乡人民政府（以下简称大溪乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院于2021年4月8日作出的（2020）渝0241民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月16日立案后，依法组成合议庭，并进行了公开询问审理。上诉人和众公司的委托诉讼代理人冷启志和孙文武，被上诉人大溪乡政府的委托诉讼代理人杨函林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

和众公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或者改判支持和众公司的一审诉讼请求；由大溪乡政府承担本案的诉讼费和鉴定费。事实和理由：1.和众公司未对《秀山县大溪乡丰胡村小坪组边边城至下寨云公路建设项目工程造价鉴定意见书》（以下简称《工程造价鉴定意见书》）发表质证意见，一审根据未经当事人质证的鉴定意见书径行裁判，审判程序违法。2.工程结算中“人工打眼开炸坚石”项目计价应当按照“18定额”而非“08定额”计算。一方面，《现场收方会签单》以及大溪乡政府单方委托中介机构出具的《秀山县大溪乡丰胡村小坪组边边城至下寨云公路工程验收结算编制报告》（以下简称《验收结算编制报告》）中，列明的项目名称为“挖掘机带破碎锤破碎石方（坚石）”，而该项目名称是“18定额”中特有的名称；另外，大溪乡政府在一审中与和众公司共同提交的鉴定申请书中，明确“按2019年5月1日施行的《公路工程预算定额》进行计算”。以上均说明大溪乡政府同意按照“18定额”进行结算。另一方面，双方签订的《秀山县大溪乡丰胡村小坪组边边城至下寨云公路建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第四条第一项约定：“最终工程价款、单价结算按照实际工程量，以审计结算为准。”该条明确约定按实际计价，那么就应当按照工程的实际情况和施工时的单价进行结算，若按“08定额”计价则与工程实际施工情况不符。

大溪乡政府辩称，一审审理程序合法、认定事实清楚，请求维持原判。事实和理由：1.和众公司对《工程造价鉴定意见书》的征求意见稿已发表了质证意见，鉴定机构还根据和众公司的异议专门出具了回复意见。和众公司关于一审程序违法的上诉意见，完全违背客观事实。2.大溪乡政府在整个合同签订、工程施工以及诉讼中，始终坚持要求按照财政确定的标准结算，从未同意按照“18定额”进行结算。和众公司认为大溪乡政府同意采用“18定额”进行结算的上诉理由，都是无端推论。

和众公司向一审法院起诉请求：1.大溪乡政府支付大溪乡丰胡村小坪组边边城至下寨云公路建设工程款人民币2280620.74元，并从2020年10月14日起按银行同期贷款利率的1.5倍支付利息到利随本清；2.诉讼费由大溪乡政府承担。

一审法院认定事实：2019年4月1日，和众公司（乙方）与大溪乡政府（甲方）签订了《施工合同》，约定：根据大溪乡党委、政府2019年3月20日集体研究决定实施秀山县大溪乡丰胡村小坪组边边城至下寨云公路建设工程，施工方为和众公司。工程地点为大溪乡丰胡村小坪组，工程内容为包括路基土石方、泥结碎石路面铺筑，工程路线长3160米，路面宽度6米，路面结构层为8厘米厚泥结碎石路面，工程实际建设内容以竣工验收为准。工程开工日期为2019年4月1日，竣工日期为2019年6月31日。合同对价款约定为该工程价款暂定76.3万元，若施工期间，砂石、水泥等主材出现价格调整，砂石、水泥等主材具体调差金额，双方协商后以工程联系单方式明确，最终工程价款、单价结算按照实际工程量以审计结算为准。对款项支付约定为合同签订后，工程价款根据秀“十三五”易地扶贫搬迁融资资金要求按照工程形象进度付款，工程竣工后，先由乙方申请甲方验收，再由甲方申请上级主管部门验收。对工程质保金约定为工程验收合格后，甲方在拨付工程款时将扣除总工程款的3%作为工程质量保证金，质保期限为1年，1年后工程无质量问题，质保金拨付给乙方。合同还对双方其他的权利及义务进行了约定。合同甲方处有大溪乡政府印章及项目负责人龙少军签名确认，乙方处有和众公司印章及法定代表人白维勇印章确认。上述合同签订后，和众公司组织进场施工并施工完成。2020年9月30日工程完工并报请验收，并制作了《秀山自治县“十三五”易地扶贫搬迁融资资金项目竣工验收表》，验收表中载明：项目名称“秀山县大溪乡丰胡村小坪组边边城至下寨云公路建设工程”，项目规模“新建公路3.5公里，路基宽6米，泥结石路面”，总投资“95万元”，开工时间“2019年4月1日”，完工时间“2020年6月10日”，项目完成形象进度“本工程为秀山县大溪乡丰胡村小坪组边边城至下寨云公路工程道路总长2618米，路面宽度不等（最宽处5.5米，最窄处3米宽），新建8厘米厚泥结石路面10064.5平方米（包含错车道），路基挖土方量5367.25立方米，挖石方工程量2087.51立方米，机械凿打石方-人工打眼开炸坚石29880.25立方米”，资金拨付情况“已拨付资金64.4万元，余额30.6万元”，乡镇验收意见处有验收人倪进、龙少军签名并加盖有大溪乡政府印章，县级验收小组意见处载明“项目已完工验收”并有万永政、付娟签名确认，县发展改革委意见处有“同意验收意见”并有秀山县发改委印章确认。工程验收合格后，和众公司将工程交付大溪乡政府实际使用，大溪乡政府亦委托重庆竣峰建设项目管理有限公司对秀山县大溪乡丰胡村小坪组边边城至下寨云公路工程进行验收结算编制，并作渝浚管字（2020）362号《验收结算编制报告》，报告载明：验收结算编制目的仅为建设单位对项目总投资提供参考依据，不作为审计定案。编制结果为秀山县大溪乡丰胡村小坪组边边城至下寨云公路合同金额为763718元，验收结算编制金额为1422270.63元。以上验收结算编制结果已经得到了建设单位和验收结算编制单位双方共同认可并签字盖章。由于双方对于工程项目审核采用何种标准发生争议，和众公司单方委托北京华审金建工程造价咨询有限公司重庆分公司作出《秀山县大溪乡丰胡村小坪组边边城至下寨云公路建设工程结算造价审核报告书》，载明：工程竣工结算造价审核金额为2280620.74元。在施工过程中，大溪乡政府于2019年6月11日支付和众公司工程款23万元，于2020年1月10日支付和众公司工程款34万元，于2021年3月17日代和众公司支付工人工资67911元，上述共计637911元。 另查明，由于在审理过程中，双方对工程价款计算方式争议较大，经双方协商同意共同向法院申请对案涉争议工程价款进行司法鉴定，经一审法院委托重庆市中平建设工程咨询有限公司对案涉争议的“人工打眼开炸坚石及建筑工程一切险、第三责任险、安全生产费、标准化场地建设施工场地建设费”进行司法鉴定。重庆市中平建设工程咨询有限公司于2021年1月28日作出渝中平价鉴（2021）01号《工程造价鉴定意见书》，载明的鉴定结果为：“双方争议的人工打眼开炸坚石项目鉴定造价为1098556元，建筑工程一切险、第三责任险、安全生产费、标准化场地建设施工场地建设费项目鉴定造价为24771.66元”，争议说明：和众公司提出，双方向秀山县人民法院提交的《申请书》中写有“双方均按2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》进行计算，但所得出的金额差距较大，特申请人民法院委托第三方进行鉴定”说明本案双方同意按2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》进行计算。针对和众公司提出的上述问题，回复如下：1.我司鉴定时严格按照秀山县人民法院（2020）渝秀山法委鉴字第75号《鉴定委托书》的要求进行鉴定，委托书并未要求按2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》进行计算。2.我们注意到大溪乡政府委托重庆竣峰建设项目管理有限公司出具的《验收结算编制报告》中明确变更估算编制依据为《公路工程预算定额》（JTG/TB06-02）、《重庆市公路工程量清单及计量规范》（2016），而非2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》。3.我们查阅鉴定资料，未见双方就本工程变更项目结算采用的具体计价原则进行约定。4.我们在本项目工程造价鉴定时采用计价原则与秀山县财政局确定本项目预算价时的评审依据一致，即按《公路工程预算定额》（JTG/TB06-02）、《重庆市公路工程量清单及计量规范》（2016）及当时适行的配套文件，计算确定鉴定项目工程造价。大溪乡政府已预交鉴定申请费31100元。

二审中，和众公司为证明其上诉主张，举示了秀山县财政评审中心（2019）24号文件一份，拟证明“挖掘机带破碎锤破碎石方（坚石）”“人工打眼开炸坚石”是在施工中新增的两个子项目。大溪乡政府质证认为，该证据不属于二审新证据，亦达不到证明目的。本院经审查认为，该证据与大溪乡政府是否同意采用“18定额”结算无直接关联，不予采用。 本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，二审中争议的焦点是：1.一审审理程序是否违法；2.案涉工程中“挖掘机带破碎锤破碎石方（坚石）”项目应否按照“18定额”结算。针对以上焦点，分别评述如下： 关于焦点1。和众公司以其未对《工程造价鉴定意见书》发表质证意见为由，认为一审审理程序违法。经查，和众公司对《工程造价鉴定意见书》的征求意见稿已发表了质证意见，鉴定机构还根据和众公司的意见专门出具了书面回复意见，鉴定机构最终未变更鉴定结论。由此，和众公司已对鉴定报告行使了质证权利，一审法院并未剥夺其质证权利。和众公司关于一审审理程序违法的上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。 关于焦点2。经查阅双方签订的《施工合同》，第四条第一项约定“最终工程价款、单价结算按照实际工程量以审计结算为准”，除此外，合同中未对工程价款计价标准进行明确约定。案涉工程为政府工程，工程款是以财政资金支付。由此，对“以审计结算为准”按照通常理解，是以财政评审的依据确定工程造价。另外，《施工合同》签订时间在先（2019年4月1日），“18定额”实施在后（2019年5月1日），显然财政评审不应以“18定额”确定工程造价。 和众公司主张以“18定额”确定工程造价，应当对双方就此协商一致的事实承担举证责任。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”当事人之间订立合同，应当有直接而明确的表现形式，推定当事人意思并认定双方间接的达成某种合意，只能在当事人有约定、法律有规定或者有交易惯例的情况下才能认定。本案中，和众公司以《现场收方会签单》中对有争议的项目所列名称为“挖掘机带破碎锤破碎石方（坚石）”为“18定额”所特有为由，以双方在一审中申请司法鉴定共同提交的《申请书》中记载有“双方均按2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》进行计算”为由，主张大溪乡政府已同意对争议的项目按照“18定额”计算。和众公司的以上主张均系其对大溪乡政府真实意思的推定，不论其推定是否准确，本案情况并不符合默示合同订立的法定条件，不能达到合同订立的法律效果。由此，和众公司该项主张理据不足，其举证不力，则应承担败诉的法律后果。 综上所述，和众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

再查明，《工程造价鉴定意见书》作出后，和众公司对鉴定报告未采用2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》对争议工程项目进行鉴定提出异议。2021年3月10日，重庆市中平建设工程咨询有限公司作出《关于“和众公司不认同鉴定意见的理由”的回复》，载明：一、我公司认为仅通过阅读大溪乡政府委托重庆竣峰建设项目管理有限公司出具的《验收结算编制报告》中的新增项目“挖掘机带破碎锤破碎石方-坚石”单价为67.88元/立方米，不能得出该项目采用了“2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》”的结论。我公司还注意到《验收结算编制报告》中明确变更估算编制依据为《公路工程预算定额》（JTG/TB06-02）、《重庆市公路工程量清单及计量规范》（2016），而非2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》；二、我公司认为《申请书》最后一段“双方均按2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》进行计算，但所得出的金额差别较大，特申请人民法院委托第三方进行鉴定”这段表述，不能作为大溪乡政府同意争议项“人工打眼开炸坚石”按“2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》”进行计价的依据。原因是：经查阅鉴定资料，发现造成双方各自主张的结算金额差异较大的主要问题是双方对结算采用的定额标准不相同。鉴定资料反应情况并非如《申请书》中所述“双方均按2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》进行计算，但所得出的金额差别较大……”。鉴于和众公司与我公司对《申请书》存在理解上的差异，建议大溪乡政府对本案中“人工打眼开炸坚石”争议项是否同意采用“2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》”进行计算作出明确说明。2021年3月16日，大溪乡政府作出《情况说明》，载明：一、对《申请书》中的“双方均按2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》进行计算，但所得出的金额差别较大，特申请人民法院委托第三方进行鉴定”的内容不予认可，该内容系和众公司待我方代理人和法定代表人签字后对方代理人擅自添加，签名时《申请书》中并未有该内容。二、我方在庭审中自始至终均强调，该工程为政府工程，必须遵循财评依据进行鉴定，从来未认可适用2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》作为结算依据。我方委托重庆浚峰公司出具的《验收结算编制报告》中明确变更估算编制依据为《公路工程预算定额》（JTG/TB06-02）、《重庆市公路工程量清单及计量规范》（2016），而非2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》。三、我方再次明确说明，案涉工程系政府工程，一切应当遵循财政评审依据确定工程造价，在庭审中我方已提交了秀山县财政评审中心（2019）24号文件，以此明确了我方要求对工程进行造价评定的依据，我方不同意采用2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》进行计算。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，和众公司与大溪乡政府签订的《施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行合同义务。现案涉工程已验收合格并交付使用，大溪乡政府亦应按照约定支付相应工程价款。双方对于和众公司所施工的工程量及价款，无争议的部分为“挖土方5367.25立方米，共计41488.84元、挖石方2087.51立方米，共计41917.2元、挖掘机带破碎石方（坚石）6029.7立方米，共计409296.04元”，“泥结石路面厚800mm,工程造价60185.71元”对该部分无争议的工程量及价款，予以确认。对于双方有争议的“人工打眼开炸坚石23850.55立方米、建筑工程一切险、第三者责任险、安全生产费、标准化场地建设（施工场地建设费）”的价款，在审理过程中，经双方协商同意共同委托了重庆市中平建设工程咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定意见书中载明了人工打眼开炸坚石项目鉴定造价为1098556元，建筑工程一切险、第三责任险、安全生产费、标准化场地建设施工场地建设费项目鉴定造价为24771.66元。综上，案涉工程总工程款为1676215.45元（41488.84元+41917.2元+409296.04元+60185.71元+1098556+24771.66元）。另外，根据双方在合同中约定，工程验收合格后，扣除总工程款3%作为质保金，质保期限为1年，1年后工程无质量问题，质保金拨付给和众公司。案涉工程于2020年9月30日进行验收合格，至今质保期未届满，支付条件未成就。故，应当扣除3%的质保金，即50286.46元。现大溪乡政府已支付工程款637911元，再扣除质保金50286.46元后，剩余应当支付的工程款为988017.99元（1676215.45元-50286.46元-637911元）。对于和众公司诉讼请求超出部分，不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条第一项规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日。本案中，双方未对工程款利息进行约定，亦未对付款时间进行约定，根据上述司法解释的规定，应从工程交付之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。和众公司主张从2020年10月14日起计算利息，系对自己权利的处分，予以支持。和众公司主张按照银行同期贷款利率的1.5倍支付利息的请求，无法律依据，不予支持。综上，利息的计算方式为：以988017.99元为基数，从2020年10月14日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于和众公司提出对于争议部分工程量应当按照2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》计算的意见，一审法院不予采纳。理由如下：首先，双方签订合同时为2019年4月1日，而新的《公路工程预算定额》于2019年5月1日才实施执行，签订合同时该计价标准并未生效，且双方亦未在合同中明确工程价款计价标准为2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》。其次，虽然《现场收方会签单》中有一项工程项目名称为“挖掘机带破碎锤破碎石方（坚石）”，该名称系2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》中的项目名称，但使用了该项目名称并不能当然推定双方已协商一致对工程价款的计价方式进行了变更。再次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现和众公司主张双方协商一致将争议工程价款的计价方式进行了变更，应当举证予以证明，如无法证明，则应承担举证不能的法律后果。最后，在双方共同的鉴定《申请书》中，虽载明了“双方均按2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》进行计算……”，但大溪乡政府提出异议认为该内容系和众公司代理人私自添加，并非其真实意思。结合庭审中大溪乡政府的陈述答辩意见及本案查明的事实，可认定双方在本案中的主要争议焦点为“人工打眼开炸坚石”的工程量的计价按照“08定额”还是“18定额”计算。如双方对采用的计价方式达成一致且无争议，亦不会产生本案诉讼，因此，该《申请书》中载明的双方均按2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》进行计算工程价款并非大溪乡政府的真实意思，亦不能证明双方就争议工程价款计价方式达成一致意见。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、大溪乡政府于判决生效后十五日内支付和众公司工程款988017.99元及利息（以988017.99元为基数，从2020年10月14日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回和众公司的其他诉讼请求。案件受理费12522元，由和众公司负担7000元，大溪乡政府负担5522元；鉴定申请费31100元，由和众公司负担11100元，大溪乡政府负担20000元。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16433元，由秀山县和众建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　谭中宜 审 判 员　陈明生 审 判 员　刘文玉

法官助理　谭昕怡 书 记 员　聂　潇