某某盛装饰设计工程有限责任公司,某某劳动争议二审裁定书

鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂民终字第540号

上诉人（原审原告）***盛装饰设计工程有限公司，住所地郑州市。

法定代表人何宗利，该公司总经理。

委托代理人郝云霞，鄂尔多斯市东胜区148法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）***，公民身份号码：×××，男，出生于1989年12月4日，汉族，无职业，现住鄂尔多斯市。

上诉人***盛装饰设计工程有限公司因与诉上诉人***劳动争议纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东法民初字第4304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员乌宁担任审判长，代理审判员韩绎玄、代理审判员ＸＸＸＸＸ组成合议庭于2015年7月28日公开开庭进行了审理，上诉人***盛装饰设计工程有限公司的委托代理人郝云霞，被上诉人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，***系河南省明盛装饰设计工程有限公司建筑工人，从事工程脚手架安装拆除工作，与河南省明盛装饰设计工程有限公司存在事实劳动关系，河南省明盛装饰设计工程有限公司未给***参加工伤保险。2013年4月30日7时左右，***在东胜区伊泰华府世家三期工程苏中建设集团工地30号楼拆卸脚手架时受伤。***经鄂尔多斯市广厦医院救治，诊断为L2、3椎体右侧横突骨折、脾挫裂伤。2013年7月18日，经***申请，鄂尔多斯市劳动和社会保障局作出鄂劳社认字（2013）476号工伤认定决定书，认定***为工伤。鄂尔多斯市劳动鉴定委员会于2013年11月22日对***作出劳动能力鉴定，认定***为六级伤残，属大部分丧失劳动能力，无护理依赖。***向鄂尔多斯市东胜区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，且向河南省明盛装饰设计工程有限公司提出解除劳动关系。鄂尔多斯市劳动争议仲裁委员会于2014年5月8日作出（2014）东劳仲裁字50号裁决书，裁决河南省明盛装饰设计工程有限公司向***支付医疗费用38693.02元、住院伙食补助费2320元、护理费及营养费7632.8元、一次性伤残补助金89184元、一次性医疗补助金和伤残就业补助金234108元、12个月的停工留薪期工资66888元，河南省明盛装饰设计工程有限公司不同意向***支付一次性伤残补助金89184元、一次性医疗补助金和伤残就业补助金234108元、12个月的停工留薪期工资66888元，遂向该院提起诉讼。又查明，事故发生后，河南省明盛装饰设计工程有限公司向***赔偿过30000元。

原审法院认为，***在河南省明盛装饰设计工程有限公司单位工作期间发生工伤，应当依法享受工伤保险待遇，而河南省明盛装饰设计工程有限公司未给***参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，河南省明盛装饰设计工程有限公司应按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准向***支付费用。根据《工伤保险条例》的相关规定，因工致残被鉴定为五到十级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系。现***因工伤鉴定为六级伤残且提出解除双方劳动关系，故该院对***的请求予以支持。关于具体赔偿数额，***请求的医疗费用38693.02元、住院伙食补助费2320元、护理费及营养费7632.8元，河南省明盛装饰设计工程有限公司无异议同意支付，该院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，河南省明盛装饰设计工程有限公司应当按照***的六级伤残等级向***支付16个月的本人工资作为一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。现双方均不能举证证明***受伤前的月缴费工资，***本人实际月缴费工资无法查实。故参酌***受伤前，即2012年统筹地区职工平均工资计算。内蒙古自治区鄂尔多斯市作为设区的市实行全市统筹，工资应当以鄂尔多斯市作为统筹地区。2012年鄂尔多斯市职工平均月工资5574元，计算16个月，一次性伤残补助金合计应为89184元。对于被告关于一次性伤残补助金的请求，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，***因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不便，由所在单位，即河南省明盛装饰设计工程有限公司支付。停工留薪期一般不超过12个月。现***主张停工留薪期按照12个月计算，符合法律规定，予以认定。工资待遇标准亦参酌2012年鄂尔多斯市职工平均月工资5574元，12个月合计66888元。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条的规定，职工本人提出解除劳动合同的，应由用人单位即河南省明盛装饰设计工程有限公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。以职工本人提出解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由用人单位支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：六级伤残的23个月。由用人单位按照职工本人提出解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：六级伤残的23个月。本案中，***是在2014年提出劳动仲裁申请时请求解除与河南省明盛装饰设计工程有限公司的劳动关系，故适用的“上年度职工月平均工资”应为2014年的上一年度，即2013年职工月平均工资。2013年鄂尔多斯市职工月平均工资为5686元。据此，一次性工伤医疗补助金应以鄂尔多斯市2013年职工月平均工资5686元为基数，计算23个月，共计130778元。一次性伤残就业补助金应以鄂尔多斯市2013年职工月平均工资5686元为基数，计算23个月，共计130778元。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计为261556元，现***请求234108元，应以***请求的数额为准。本案中，由于河南省明盛装饰设计工程有限公司在工伤事故发生后给被告赔偿过30000元，因此，在赔偿数额中应将30000元予以核减。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，第六十四条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条之规定，判决：一、河南省明盛装饰设计工程有限公司支付***医疗费用38693.02元、住院伙食补助费2320元、护理费及营养费7632.8元，以上共计48645.82元；二、河南省明盛装饰设计工程有限公司支付***一次性伤残补助金89184元；三、河南省明盛装饰设计工程有限公司支付***停工留薪期工资66888元；四、河南省明盛装饰设计工程有限公司支付***一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金234108元；五、上述费用共计438825.82元，核减去已支付的30000元，河南省明盛装饰设计工程有限公司给***应赔偿的数额为408825.82元；六、给付时间及方式：河南省明盛装饰设计工程有限公司于本判决书发生法律效力后三日内一次性付清。

一审判决宣判后，原审原告河南省明盛装饰设计工程有限公司不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，同时，原审判决按照统筹地区上年度职工平均工资计算赔偿数额错误，应该按照本人平均工资为标准计算赔偿数额。

被上诉人***辩称，原审判决正确，应予维持。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。

本院认为，上诉人***虽未与被上诉人河南省明盛装饰设计工程有限公司签订书面的劳动合同，但被上诉人在上诉人工地上从事架子工的工种，接受上诉人的管理监督，上诉人发给被上诉人工资，已经与被上诉人形成了事实上的劳动关系。同时，被上诉人所提供的《鄂尔多斯市劳动和社会保障局下发的认定工伤的文件》也对上诉人与被上诉人之间存在劳动关系予以认定，因此上诉人称其与被上诉人不存在劳动关系的理由不能成立，不予支持；第二、上诉人与被上诉人均不能举证证明***受伤前的月缴费工资，***本人实际月缴费工资无法查实。故原审法院参酌***受伤前，即2012年统筹地区职工平均工资，计算一次性伤残补助金并无不当。综上，上诉人河南省明盛装饰设计工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人河南省明盛装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　乌　　　宁

代理审判员　ＸＸＸＸＸ

代理审判员　韩　绎　玄

二〇一五年八月七日

书　记　员　旭　　　日