某某与某某重庆港鑫建筑装饰设计工程有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)渝01民终10095号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年12月16日出生，汉族，住四川省通江县。

委托诉讼代理人：史励，重庆互邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余长庚，重庆互邦律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：重庆港鑫建筑装饰设计工程有限公司，住所地重庆市南岸区江峡路2号，统一社会信用代码91500108621906606K。

法定代表人：周勃，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张敬东，泰和泰（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1978年1月19日出生，汉族，住四川省通江县。

委托诉讼代理人：张敬东，泰和泰（重庆）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人重庆港鑫建筑装饰设计工程有限公司（以下简称港鑫公司）、**居间合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2019)渝0106民初27085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织各方当事人进行了调查询问。上诉人**的委托诉讼代理人史励、余长庚，被上诉人港鑫公司、**的委托诉讼代理人张敬东到庭参加审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2019)渝0106民初27085号民事判决；2.改判港鑫公司、**连带支付**居间费89.76万元，并按年利率24%分别从2017年2月16日起以20万元为基数，从2017年12月7日起以25.945万元为基数，从2019年3月1日起以11.98万元为基数，从2020年2月17日起以11.98万元为基数，支付至付清为止的逾期付款的资金占用损失；3.港鑫公司、**承担本案一、二审诉讼费及保全费和保全担保费。

事实和理由：一、原审判决严重偏袒港鑫公司、**，并刻意歪曲客观事实。本案是非常清楚明了的居间合同纠纷，**已经向原审法院举示了充分确凿的证据，证明双方存在居间合同关系以及**履行居间合同的客观事实和相应的行为。从2016年6月29日，**做工作拿到的“招标文件”、“投标邀请书”，到7月6日，**与港鑫公司、**取得的“中标通知书”，再到9月20日**协助港鑫公司、**借款取得资金打给业主方的“投标保证金”，直至10月9日**与港鑫公司签订的“项目合作协议”和业主方签订的“施工承包合同”和“补充协议”，还有最关键的是**委托其妻韩琴（该项目的财务总监）于2017年2月12日、2018年2月20日分两次（一次20万元、一次10万元）共打款30万元居间费给**的客观事实。原审通知证人彭某出庭作证时，彭某非常清楚地表述：看到前夫熊文财帮重庆市万家燕投资有限公司（现重庆万家燕健康产业集团有限公司，以下简称万家燕公司）写的投资重庆市第七人民医院改制的意向性报告，告诉**做投标方案时要兼顾自己的利益，否则没有利润就没有必要投标。这一客观事实也更充分地印证了**（彭某的亲哥哥）作为居间服务的根本原因和最初的由来。一审庭审中，**举示的**与彭某的微信语音聊天记录，非常清楚地证明了双方的居间关系。二、原审判决适用法律严重错误。1.本案不存在串标的主体。业主方万家燕公司是一家民营企业，并非是国有单位或财政拨款的国有控股单位。其对自己投资（改制）建设的重庆市第七人民医院门诊综合楼室内装饰装修工程，可以以邀标的方式选择自己认可的施工方，并非属于我国招投标法界定必须公开招投标的范畴和必须公开招投标的主体。2.本案不存在串标的事实。原审法院以《居间服务合同》中约定居间费的取款基数为扣除万家燕公司管理费22%即1996万元，与中标工程价款2560.1888万元扣除22%后为1996.947264万元高度一致，确认存在串标行为，该说法严重不符合法律规定和客观事实。**与港鑫公司、**均未提交任何串标的证据，也从未在任何时候、任何场合承认有串标的行为。**不是招标方、也不是投标方，不具备串标的主体资格，一审认定串标错误。投标标的额是港鑫公司、**制作的标书，与**没有任何关系。港鑫公司在2016年6月29日获得邀标后，根据业主方提供的招标文件，通过专业团队制作标书，并在签订居间合同前递交到招标方。港鑫公司系最终的中标单位，所以案涉项目的中标价就是港鑫公司的投标价。原审法院未厘清建筑领域中限标价、投标价、中标价、合同价等概念，上述四个价格完全可能相同。3.本案不属于法律禁止居间服务的范围。三、原审判决理应适用我国合同法关于居间合同的规定，全部支持**的诉讼请求。

港鑫公司、**辩称，首先**的上诉请求超越了一审诉讼请求的范围。**的第二项上诉请求是改判港鑫公司、**连带支付**居间费用，**在一审的诉求是请求法院判令被告支付**居间费用89.76万元。**在起诉立案时，被告是港鑫公司，**是案件第一次开庭后追加的被告，**在一审时并没有变更诉求要求**承担给付责任以及违约金，所以**的二审诉求第二项超出一审请求范围。关于**提出的上诉事实和理由，港鑫公司、**认为彭某的证人证言充分表明**并未参与居间合同的活动，在一审判决书第8页第3段有明确认定。第二，**提出港鑫公司、**并未否定居间合同的法律效力，需要明确的是，即使港鑫公司、**没有否定合同效力，但是合同的效力是法庭依职权审查的范围。合同生效并不代表**取得了请求权，**没有履行任何合同义务，所以其不享有请求权，也不享有居间服务费的请求权。**提到其帮助港鑫公司、**完成了项目的投标工作，这个显然与一审查明的事实不符。关于本案主体的问题，按照一审判决所查明的事实以及**的自认，居间合同主体**只是名义上的居间人。综上所述，**的上诉请求、事实和理由不能成立。

**向一审法院起诉请求：1.判令港鑫公司、**支付**居间服务费897600元；2.判令港鑫公司、**支付逾期付款的违约金，从2017年2月16日起以200000元为基数按年利率24%计至付清为止，从2017年12月7日起以259450.489元为基数按年利率24%计算至付清为止，从2019年3月1日起以119815.956元为基数按年利率24%计算至付清为止，从2020年2月17日起以119815.956元为基数按年利率24%计算至付清为止；3.港鑫公司、**承担本案诉讼费用7790元、保全费5000元、保全担保费3750元，共计16540元。

一审法院认定事实：2016年6月29日，万家燕公司作为招标单位，发出重庆市第七人民医院门诊住院综合楼室内装饰装修工程招标文件，工程名称为重庆市第七人民医院门诊住院综合楼室内装饰装修工程，建设地点重庆市巴南区李家沱工联一村1号，招标方式内部邀请招标，投标截止日期2016年7月13日，该招标文件还就投标人资格要求、投标费用、投标报价、评标原则及标准等进行了明确，其中开标、评标为招标人自行组织评标委员会进行开标、评标。投标人不参加，评标办法采用综合评估法，开标后，评标小组首先对投标文件合格性和有效性进行审核，评标小组根据招标文件和本评标方法对有效的投标文件中各投标人的商务标、技术标等进行综合分析、评议，最终决定本项目中标单位的优选顺序，最终确定中标人。

2016年7月6日，**（甲方）与（乙方）港鑫公司、**签订《居间服务合同》，约定：鉴于乙方中的港鑫公司和**作为共同合资合作方拟以港鑫公司名义参与重庆市××楼室内装饰装修工程项目的招投标事宜，特委托甲方提供居间服务，促成乙方与重庆市第七人民医院和万家燕公司签署重庆市第七人民医院门诊住院综合楼室内装饰装修工程承包合同。甲方基于对重庆市××楼室内装饰装修工程项目的充分了解，同意接受乙方的委托提供居间服务协助乙方参与项目的投标，促成乙方在中标后与重庆市第七人民医院和万家燕公司签署装饰装修工程承包合同。并达成本协议，乙方委托甲方提供居间服务，甲方协助乙方参与重庆市第七人民医院门诊住院综合楼室内装饰装修工程项目的投标，并在乙方中标后促成乙方与重庆市第七人民医院住院综合楼室内装饰装修工程承包合同，同时甲方按本合同的约定向乙方收取居间服务费用。居间服务费的计算，乙方应以乙方与重庆市第七人民医院和万家燕公司装饰装修施工合同总价款（即人民币壹仟玖佰玖拾陆万元整）为基数，按6%的标准向甲方支付居间服务费用（即居间服务费不以装饰装修工程承包施工合同约定的工程总价款作为计算基数。经双方协商约定：居间服务费用按照扣除万家燕公司管理费22%后作为取费基数办理结算支付给甲方）。居间报酬费用的支付时间及方式：1.乙方在收到重庆市第七人民医院和万家燕公司支付的第一笔预付款之日起30个日历日内应向甲方支付第一笔居间服务费用40万元，此后，乙方应在每次收到重庆市第七人民医院和万家燕公司支付的工程款之日起30个日历日内按每笔工程款（扣除万家燕公司管理费22%及本工程新增变更项目后作为取费基数）6%的标准分次向甲方支付居间服务费用，以此类推。第一次超6%支付部分在后期支付中按相应比例扣减。2.乙方与重庆市第七人民医院和万家燕公司对工程总价款形成结算之日起30个日历日内，乙方应按本协议第二条第（一）款的约定与甲方进行结算，并在收到该项目工程结算尾款之日起5日内一次性向甲方付清剩余的居间服务费用。特别约定1.乙方应根据招投标文件的要求提供和制作本项目投标过程中所需的各类文件和资料等。2.乙方负责项目的顺利实施与完成，工程质量必须达到重庆市第七人民医院和万家燕公司的相关要求，若因工程质量或施工安全等问题引起的赔偿和损失，其赔偿款和损失与甲方无关，乙方不得以该赔偿款和损失为基数要求按比例降低甲方的居间服务费用。3.甲方只负责促成乙方与重庆市第七人民医院和万家燕公司关于装饰装修工程承包施工合同的签订，不参与也不干涉乙方对本项目的施工和管理等。4.甲乙双方负责对本协议的内容严格保密，如有一方泄露相关信息，将承担全部责任以及相关经济损失。5.乙方中的港鑫公司和**对项目的合作模式和合作内容由其双方协商确定，与甲方无关。6、乙方中的港鑫公司和**对本合同项下应向甲方的支付及违约责任共同向甲方承担连带清偿责任。违约责任1.乙方未按本合同的约定按时足额向甲方支付居间服务费用的，自逾期之日起，乙方应按照应付未付金额日千分之三的标准向甲方支付违约金。乙方未按合同的约定按时足额向甲方归还借款的（如果有借款），自逾期之日起，乙方应按月利率2%的标准向甲方支付利息。

2016年7月27日，万家燕公司向港鑫公司发出中标通知。2016年10月16日，港鑫公司与重庆市第七人民医院，万家燕公司签订《重庆市第七人民医院门诊住院综合楼室内装饰装修工程》,合同价款暂定25601888元。后，该港鑫公司履行了施工义务，重庆市第七人民医院于2017年1月16日支付预付款7680566.4元，2017年11月17日支付10240755.6元，2019年2月1日支付7580585.6元，2020年1月17日支付5120396.8元。于2018年1月25日支付《综合楼18楼室内装修工程合同》368000元，2020年1月17日支付《综合楼18楼室内装修工程合同》184000元。

**申请证人彭某到庭作证称，其前夫（2019年离婚）帮万家燕公司向政府撰写关于重庆市第七人民医院装修的材料，其从前夫处看到关于重庆市第七人民医院需要装修的材料，后告诉了**，让其去投标，但因**不懂技术，就把**介绍给彭某，后**又介绍港鑫公司的股东雷秀君，雷秀君愿意做，于是彭某说其尽量协调，回去后彭某就做万家燕的工作，并告诉万家燕公司，港鑫公司有资质实力和装修案例，并愿意作港鑫公司的担保。之后其让港鑫公司准备好全部资料投标，万家燕公司考查后，选了港鑫公司入围并最后中标。万家燕公司发了邀标通知书后彭某就给港鑫公司说，要做该工程需拿出合理的利润进行投标，并帮助港鑫公司筹足了30万元的投标保证金，并作为担保人为港鑫公司、**借了履约保证金。

一审审理中，**认为案涉合同名称和内容都是居间服务，案涉合同合法且生效，具有法律效力，**履行了居间义务，提供了重庆市第七人民医院工程内部邀标的信息并提供了资金支持，交足招标保证金和履约保证金，确保了港鑫公司中标及订立承包施工合同，**的居间行为已成功。港鑫公司在万家燕公司确定的备选三家中标单位后，**极力向万家燕公司介绍港鑫公司在业界的信誉、影响、成就、技术和资金实力获得邀标的基础上，以自己的信誉向万家燕承诺，确保港鑫公司按时、按质、按量完成工程建设，港鑫公司最终被万家燕确定为案涉工程中标单位，为港鑫公司借钱缴纳履约保证金，最终促成双方签订案涉工程合同。港鑫公司、**应按居间合同的约定支付剩余居间费用。港鑫公司、**认为，《居间服务合同》所涉及的居间费支付方式“扣除万家燕管理费22%”金额为1996万元，中标通知书的金额为25601888元，扣除22%的管理费为1996万元，本案存在串通招投标导致合同无效的情形。

针对《居间服务合同》中约定的工程总价款1996万元与《施工承包合同》中约定的合同总价款25601888元*78%相等，**陈述其不清楚，港鑫公司、**陈述居间服务合同是**要求签订的，应由**作出解释。

一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。**与港鑫公司、**签订的《居间服务合同》明确约定了案涉项目系招投标项目，**提供居间服务，协助港鑫公司参与案涉工程的投标，并在中标后促成港鑫公司与业主方签署施工合同，并获取居间费用，因此案涉合同应为居间合同。

案涉项目系招投标项目，《中华人民共和国招投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标。邀请招标，是指以招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。我国法律虽然没有禁止建设工程合同的居间服务，但根据《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国招投标法》的规定，居间活动应仅限于报告订立合同的机会，禁止提供媒介服务，本案中根据《居间服务合同》的内容并结合证人彭某的陈述，该合同系**为港鑫公司、**与发包方订立合同提供撮合服务的媒介居间，其居间合同内容本身违反了法律的禁止性规定。另**与港鑫公司、**于2016年7月6日签订的《居间服务合同》中约定的工程居间服务费用的取费基数为扣除万家燕管理费22%即1996万元，而港鑫公司与招标人于2016年10月14日签订的《施工承包合同》中约定的工程合同价款25601888元扣除22%后为19969472.64元，两者金额高度一致，双方在签订《居间服务合同》时港鑫公司并未中标，对该情况，一审审理中双方并未就此作出合理解释，应存在串标的行为。结合上述情况，一审法院认为居间人履行居间合同，存在违反法律禁止性规定的行为，应属无效。故对**要求港鑫公司、**按照《居间服务合同》的约定支付居间服务费、违约金以及保全担保费的诉讼请求，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五条、第十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费15155.55元，诉讼财产保全费5000元，共计20155.55元，由**负担。

二审中，双方当事人均未举示新的证据。二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，案涉《居间服务合同》是否合法有效，是法院须依法审查的范围，也是本案的争议焦点。根据《中华人民共和国招投标法》第五条、第十条、第三十二条的规定，包括邀请招标在内的招投标活动，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。投标人如若存在串通投标报价行为，应为法律所禁止。我国法律、行政法规并不禁止居间人存在于建设工程招投标活动中，但是应当根据居间人的能力、居间内容以及承诺的居间事项达成情况，综合判断居间行为是否合法有效。本案中，双方当事人签订的《居间服务合同》载明：港鑫公司和**作为共同合作方拟以港鑫公司名义参与重庆市第七人民医院门诊住院综合楼室内装饰装修工程项目的招投标事宜，特委托**提供居间服务，促成港鑫公司、**与重庆市第七人民医院和万家燕公司签署重庆市第七人民医院门诊住院综合楼室内装饰装修工程承包合同。根据上述约定可以看出，港鑫公司、**在签订案涉《居间服务合同》之前就已经决定参与重庆市第七人民医院门诊住院综合楼室内装饰装修工程项目的招投标活动。即是说，**作为居间人，并未向港鑫公司、**报告订立合同的机会。**提供居间服务的内容为：促成港鑫公司、**与重庆市第七人民医院和万家燕公司签署重庆市第七人民医院门诊住院综合楼室内装饰装修工程承包合同。**作为居间人，其并未举示证据证明其基于何种专业能力或者掌握何种信息，以致港鑫公司、**在中标后，在与招标方签订工程承包合同时还需要**提供居间服务，**提供的居间服务内容到底为何。并且，**对为何在港鑫公司尚未中标之时即可准确的预估中标后的合同价格以确定居间服务费无法作出合理解释，故**主张其所提供的居间服务系为投标人港鑫公司、**串标提供便利具有高度可能性。故一审法院根据《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，并结合证人彭某出庭作证所作证言，综合判定案涉《居间服务合同》因违反法律、行政法规的禁止性规定而无效，并无不当。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16949.27元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　郑　鹏

审 判 员　　景　象

审 判 员　　李　娅

二〇二一年二月二十五日

法官助理　　马金明

书 记 员　　赵　玲