某某与某某、桐城市双港建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省桐城市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）桐民一初字第02035号

原告：***，男，1966年1月29日出生，汉族，农民，住安徽省桐城市。

委托代理人：肖培进，安徽文都律师事务所律师。

被告：汤传来，男，1965年12月6日出生，汉族，农民，住安徽省桐城市。

被告：桐城市双港建筑工程有限责任公司。

法定代表人：张武讫，经理。

两被告共同委托代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。

被告：桐城市孔城镇人民政府。

法定代表人：陈炜，镇长。

委托代理人：崔定然，桐城市孔城镇法律服务所法律工作者。

原告***诉被告汤传来、桐城市双港建筑工程有限责任公司、桐城市孔城镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2014年12月2日公开开庭进行了第一次审理，2015年2月4日公开开庭进行了第二次审理。原告***及其委托代理人肖培进，被告汤传来及汤传来和被告桐城市双港建筑工程有限责任公司共同委托代理人耿仁飞到庭参加诉讼，被告桐城市孔城镇人民政府经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2010年1月7日被告桐城市双港建筑工程有限责任公司（以下简称双港建司）与被告桐城市孔城镇人民政府签订《建设施工合同》，约定由被告双港建司承包建设“孔城镇还建房项目工程（四标段）”，工程金额为5760846.52元（不包括变更及附属工程），双港建司委托代理人为被告汤传来。同年4月8日被告汤传来代表双港建司与原告签订《承包合同》，将该工程转包给了原告承建，工程价款为4568432.00元（不包括变更及附属工程）。2012年秋工程竣工验收合格，2013年9月工程经审计变更及附属工程造价为289110.65元。被告至今尚欠原告工程款98万元，故特此起诉。但在审理中称：1、孔城老街还建房点4标段东、西4#楼变更及附属工程均由我承建。2、管理费口头约定按照1%收取。3、逾期交付工程是发包方原因。4、汤传来支付程建彬的工程款与本案无关，程建彬是我叫他在工地上负责。

被告汤传来在法定期限内提交了答辩状。辩称：原告的工程款已全部支付。其理由：1、总工程款应扣去：合同总工程款4568432.00×3％管理费＋4568432.00×5.4％税率（应纳税款326092.63元÷开票款6049957.17元）＝383748.28元。（依据双方签订的《承包合同》约定的第二条第一款：该工程费用包括原告应缴纳的税金、公司费用）2、总工程款还应扣除部分未做的工程（塑钢门窗）71798.75＋92097.95＝163896.7元。（依据双方签订的《承包合同》约定的第一条：除电和给排水以外所有的用工及材料整体发包给原告。而在实际施工中，原告并没有做到，是由其他人做的，我为此支付了18万元。）3、还应扣去我垫付的二起工伤事故费用24000＋1000=25000元（依据双方签订的《承包合同》约定的第六条第四款：如出现工伤事故，一切责任由原告承担。在发生事故后我考虑到工地影响以及原告也应承担此费用，在以后的工程款予以扣去）4、另支付给原告的合伙人程建彬共计431250元。（此项工程实际承包人有两人，一是原告，一是程建彬。这在我出具的“证明”可以证实。）5、由于到年关，工地工人未从原告处拿到相应的工资、材料款到劳动部门反映，劳动部门遂安排我先行支付，我支付了部分的材料款和人员工资共计：569346元（其中含大砖款149540元，砂石款52380元，瓦工工资8300元，电缆工6000元，化粪池工资40000元，水泥材料款114200元，其他工资198926元）。此项费用也应从工程款中扣去。6、由于我交房逾期（合同约定的时间为270天，从签订合同之日起2010年4月8日到2011年1月8日，而本案中原告实际交付的时间是2012年8月，也就是实际逾期570天。）给我造成无法交付给工程的发包方，发包人并追究我的违约责任，其工程款也迟迟才付，现仍未付清。我为此支付的利息16.35万元（2011年5月因工程逾期，无法还款从别人处借款30万元，借款期限一年，后为此支付利息67500元，另2011年8月，又工程逾期借款40万元，为此支付利息96000元，合计16.35万元），应由原告承担。7、原告已经直接领取了284万元的工程款。8、孔城老街还建房点4标段东4#楼变更及附属工程审计金额124245.23元及西4#楼变更及附属工程审计金额164865.42元，不是原告施工。综上，我已支付4576740元（含扣除税款、管理费、未做工程、工伤事故、其他工资材料、利息等），已经超出应当给付原告的工程款。望贵院驳回原告的诉讼请求。

被告双港建司在法定期限内未提交答辩状，但在庭审中称：1、被告汤传来是实际施工人，相关的债权债务由汤传来承担。2、双港建司已开具总发票6049957.17元和纳税费326092.63元。

被告桐城市孔城镇人民政府在法定期限内提交了答辩状。辩称：1、孔城镇人民政府与***在法律上没有任何关系，应驳回原告对孔城镇人民政府的诉求。孔城镇人民政府因孔城老街居民置换房建设，通过桐城市招投标中心公开招标，桐城市双港建设建筑工程有限公司中标，2010年1月7日与双港建司签订了《孔城镇还建房项目工程（4标段）》施工合同，开工日期2010年1月18日，竣工日期2010年10月18日，合同工期270天（日历天数），合同总价款5760846.53元，合同签订后，发包人与承包人权利义务关系已确定。2010年2月26日在市工商局，建设局备案。2010年4月8日双港建司委托代理人汤传来与***签订《承包协议》与孔城镇人民政府没有法律上的任何关系，应驳回原告对孔城镇人民政府的诉求。2、***诉给付工程款98万元与孔城镇人民政府无任何关系，应与双港建司和汤传来结算。孔城镇还建房工程是通过桐城市招标投标中心公开招标、双港建司依法中标，该工程应由双港建司承建和结算。然而，该公司委托代理人汤传来以个人名义将工程转包给没有资质的个人施工，是一种违反法律、法规的行为。该行为所产生的一切法律后果均与孔城镇人民政府没有法律上的因果关系。应由双港建司与汤传来承担一切责任。综上所述，***无论在认定事实和使用的法律均与孔城镇人民政府没有任何法律关系，故请求人民法院依法驳回对我方的诉求。

经审理查明：2009年12月23日桐城市双港建司以招投标形式承建桐城市孔城镇还建房项目（4标段）［招标文件项目编号TCGC（2009）015］其中包括东4#楼工程：2811401.84元，西4#楼工程：3735014.66元，面积共7639.52㎡。2010年1月7日发包人孔城镇人民政府与承包人双港建司签订孔城镇还建房项目工程（四标段）的土建及水电安装工程（按图纸内容施工），合同价款为5760846.52元，期限270天（2010年1月18日至2010年10月18日），资金来源为国有资金。2010年元月28日双港建司与其项目经理汤传来签订一份孔城镇还建房项目工程（4标段）土建及水电安装工程施工承包工程，双港建司在实际造价中收取2%的管理费（不含营业税、个人所得税、企业所得税等各种工程上所发生的全部税费）等。2010年4月8日汤传来与***签订一份承包协议。主要内容为汤传来一次性将桐城市孔城镇还建房项目（4标段），建筑面积为7639.52㎡，除强、弱电和给排水以外的所有用工及材料采购整体发包给***，按每平方598元计价，总价值4568432元。（其中包含汤传来应代为缴纳的税金、公司管理费），工程承包期限为270天等。原告***及被告汤传来在审理中均未向本院提交其具有建筑施工资质的证明材料。2010年4月***带领工人开始施工，在实际施工中程建彬代为管理日常事务。2011年5月因施工过程中出现质量问题，进行过加固施工维修。2012年5月份孔城镇人民政府在该工程未经竣工验收情况下将该工程实际交付使用。

2013年9月21日桐城市审计局接受孔城镇政府、双港建司的委托，对双港建司承建的孔城老街还建点（4标段）东、西4#楼新建还建房工程、主体变更、室外排水砼管等变更增补及附属工程进行审计。审计结果：东4#楼建筑面积约4340㎡，西4#楼建筑面积约3350㎡；认定该工程合同价为5760846.52元，东4#楼变更及附属工程价值为124245.23元，西4#楼变更及附属工程价值为164865.42元，合计6049957.17元。双港建司按审计工程价格6049957.17元缴纳税金326092.63元，费率为5.4%。

孔城镇人民政府对桐城市孔城镇还建房项目（4标段）工程款支付情况如下：双港建司出具付款委托书由汤传来个人与孔城镇人民政府结算其公司承建的还建房（4标段）的工程款，汤传来委托孔城镇人民政府将此工程款汇入安徽省桐城市第一建筑安装工程有限公司，孔城镇人民政府陆续拨付款至2015年1月28日止尚欠双港建司工程款66957.17元未付。

审理中原告***和被告汤传来就孔城镇还建房项目工程（4标段）通过结算对下列事项进行了认可1、工程款4568432元按5.4%纳税即246695.33元；2、汤传来支付***及工地工人工资、材料款等3566186元；3、汤传来支付***工地施工负责人程建彬411250元；4、对双方合同约定的工程款4568432元按约定支付2%的管理费收取即91368.64元；5、***自愿放弃28000元。综上汤传来已支付***工程款4343499.97元。

上述事实，有当事人陈述、招投标文件、协议书、施工承包合同、承包协议、桐城市审计局审计报告、孔城镇人民政府的证明材料、付款委托书、付款凭证、收条等在卷佐证，并当庭质证，足可认定。

本案争议的焦点：1、孔城老街还建点（4标段）东、西4#楼新建还建房工程变更及附属工程289110.65元（124245.23＋164865.42）是否系***施工建造。2、程建彬出具欠条中借汤传来20000元是否应属汤传来支付的工程款。

庭审中***陈述该变更及附属工程是其承建，从汤传来提交的支付款项中有电缆沟、化粪池的支出及2013年2月1日被告汤传来递交的***和程建彬出具的证据证明孔城安置点东4#楼3350㎡、屋顶增补面积820㎡及西4#楼4340㎡、屋顶增补面积1090㎡的可以证明，且桐城市审计局审计报告中变更及附属工程包含电缆沟、化粪池等亦证实。被告汤传来否认该工程是***承建但未提出相反证据予以反驳。对***陈述本院予以采信。另程建彬在原告***工地代为管理日常事务，其在工程施工期间向汤传来支取款项上写明领回、领到字样***均认可。争议的20000元也在工程施工期间支取，只不过以欠条形式出现，***也未提出相反证据予以反驳，对提交汤传来支付程建彬20000元的证据可确认为支付的工程款项，本院应予采信。综上，汤传来应支付***的工程款247716.46元{289110.65-289110.65×（5.4%＋2%）-20000}。

案经本院核定：汤传来应付***工程款4816148.46元（4568432元＋247716.46元），除已付4343499.97元，尚欠472648.49元。

本院认为：双港建司通过招、投标方式承建孔城镇还建房项目工程（4标段）的土建及水电安装工程；双港建司将该工程全部发包给没有建筑工程资质的其单位的项目经理汤传来；汤传来又将该工程除强、弱电和给排水以外的所有工程分包给没有建筑工程资质的***承建。被告汤传来以双港建司的名义对外承包工程，对内与双港建司签订承包协议，双港建司只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质，以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效，双港建司与汤传来签订承包协议及汤传来与***签订的承包协议均违反国家法律强制性规定属无效的合同。但该工程竣工后已由发包方孔城镇人民政府未经竣工验收实际交付使用，按照﹥建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的按照约定结算工程价款；因设计变更导致建设合同的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。现原告***实际施工建造孔城镇还建房项目工程（4标段），汤传来以双港建司的名义与孔城镇人民政府进行工程款结算。因此***要求被告汤传来、双港建司、孔城镇人民政府支付工程款的诉讼请求于法有据，应予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告汤传来应支付原告***工程款405691.32元。被告桐城市双港建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带责任。

二、被告孔城镇人民政府支付原告***工程款66957.17元。

上述两项限于本判决生效之日起十日内付清。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13600元，由原告***负担4000元，被告汤传来、桐城市双港建筑工程有限责任公司共同负担9000元，孔城镇人民政府负担600元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审　判　长　　王文忠

审　判　员　　胡翠萍

人民陪审员　　张云发

二〇一五年二月六日

书　记　员　　张　丽

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。