河南同济恒爱暖通消防有限公司与太原市科森电子发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省太原市晋源区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋0110民初1096号

原告：河南同济恒爱暖通消防有限公司，住所地河南恒孟州市南庄镇里村。

法定代表人：刘移山，董事长。

委托诉讼代理人：冯洪波，山西弘韬律师事务所律师。

被告：太原市科森电子发展有限公司，住所地太原市小店区平阳路94号。

法定代表人：高光亮，执行董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：刘国栋，北京德恒（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐太生，北京德恒（太原）律师事务所律师。

原告河南同济恒爱暖通消防有限公司（以下简称河南同济）与被告太原市科森电子发展有限公司（以下简称太原科森）建设工程施工合同纠纷一案，由河南省孟州市人民法院移送至本院受理。本院于2017年8月3日立案后，原告提出对涉案部分工程量进行鉴定，为查明案件事实，明晰各方权责，本院在原、被告双方均同意的情况下，依法委托山西泰元司法鉴定所对本案事项进行了鉴定，并依法适用普通程序，分别于2017年11月10日、2018年8月9日公开开庭审理了本案。原告河南同济的委托诉讼代理人冯洪波，被告太原科森的委托诉讼代理人刘国栋、徐太生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款593710.19元，并判令被告按照银行同期贷款利率支付原告自2015年1月16日起暂算至2017年7月16日止的迟延付款利息133584.8元；2、案件诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年12月6日，原、被告签订合同，由原告为被告安装通风防排烟系统工程，合同价款以实际供货量计算（暂定价为170万元）。原告与被告签订合同后即开始施工，至2015年4月完工，被告组织验收，经双方认可工程实际价款为193.3万元，被告付原告工程款133.4万元，截止2017年1月15日被告仍欠原告工程款595727.19元，经原告多次追要，被告以各种理由拖而不付，故原告诉至法院。庭审时，原告当庭变更诉讼请求，称经核算被告已付工程款，现尚欠工程款为593710.19元。

被告答辩称，本案系建设工程施工合同纠纷，根据双方合同约定，原告应根据被告提供的施工图纸及变更签证确定的工程量进行供货并施工，涉案工程的实际工程量是确定涉案工程实际所需货物数量的前提和基础。原告未完成涉案工程全部施工就擅自离场，双方从未就涉案工程进行工程结算，因此，涉案工程的实际工程量无法确定，自然无法确定涉案工程的实际供货量及相应的工程造价。原告主张剩余工程款没有事实和法律依据，应当承担举证不能的法律责任，其诉请应予驳回。

根据有效证据，结合原、被告委托诉讼代理人的当庭陈述，本院查明事实如下：2012年11月6日，原告作为承包方，被告作为发包方，就文广奥体住宅小区通风防排烟工程签订承包合同，合同约定施工范围为太原新晋祠路文广奥体住宅小区通风防排烟系统工程，合同附建设单位认可的价格清单作为本合同结算依据，合同价款以实际供货量计算（暂计含税价133.2万元-170万元）；原告生产前须按照被告提供的材料单和现有图纸施工，施工前需按被告所提供的图纸标识的工程量进行施工方案设计、施工组织设计、组织施工，施工过程中如有变更造成设备规格单价与原合同不符需重新报价的，待被告认可后生产；订金20%合同生效，分批发货分批付款，货到25日内付该批货的50%，安装完毕5日内被告应组织验收，认可后3日内付到总货款的90%，消防验收后付到97%，消防验收最晚为安装完毕12个月，滞后视为验收，余3%为质保金，保修期满（安装验收起12个月）后10日内付清；因设计或图纸变更引起工程量增减，应及时变更手续，于下次发货时结算，合同结算由合同造价和增减工程内容及现场签证造价为准；工程未经验收被告提前使用或擅自动用，由此发生的问题由被告承担；合同还对其他事项进行了约定。合同同时附双方盖章认可的产品认价单。

之后，原告依约施工，于2015年4月完工。原告提供的涉案项目发货明细显示其共计发货1929772元，被告自2009年12月25日至2015年1月15日，采用银行汇款方式，分次支付原告共计1333742.81元。

施工过程中，双方根据施工变更及施工进度确认了实际施工量，审理中，双方对其中车库风管的工程量有较大争议，故原告提出对此部分工程量的鉴定，经山西泰元司法鉴定所出具鉴定意见书认定，车库风管工程量共计6771.86平米，造价为683538.22元。

2015年8月27日，被告与第三方山西裕达昌工贸有限公司就文广地库签订专业分包合同，对上述工程进行安装；并与该公司签订涉及4#地库的安装合同；2016年8月15日，被告与该公司签订文广奥体住宅小区通风工程维修专业分包合同，合同涉及地库、楼屋顶、地库水泵房、楼正压风口；2017年5月11日，被告与该公司就文广风机更换签订安装专业分包合同；2017年10月23日，该公司出具情况说明，称其承揽文广奥体项目通风防排烟系统工程及原告施工的地库通风工程维修与更换设备，工程款总计315396元，被告已向其支付299600元。

另，经山西省公安消防总队对涉案建设工程消防验收公告显示，截止2017年3月2日消防验收为不合格。涉案小区于建设完工后已入住、使用。

本院认为，依法成立并生效的合同对当事人具有拘束力，各方主体均应全面履行自身的合同义务。本案中，原告与被告之间签订的文广奥体住宅小区通风防排烟工程承包合同系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法并已生效，双方均应履行。原告在签订合同后实际施工，被告亦支付原告部分工程款，双方对此均无异议，但双方对车库风管的工程量存有较大争议，为此原告申请鉴定，除鉴定意见中明确载明未见实物、根据图纸所作部分外，其余确认工程量大于原告向被告主张的此部分工程量。被告对此鉴定意见存有较大异议，称鉴定依据涉及的电子版施工图双方未质证，鉴定内容未涵盖工程全部，工程量测量、计算不符合施工图纸和现场实际，应予纠正，并不应作为定案证据使用。本院认为，该鉴定系因原告申请，本院经双方同意、质证后委托具有资质的鉴定部门进行的对涉案工程工程量的客观评定，鉴定过程中因需使用电子版施工图，故原告应该鉴定部门需求向其提供该材料，因该材料双方未作为诉讼证据使用，故确未在庭审及质证中涉及，但该情形非因原告原因造成，且此电子版施工图仅是众多鉴定材料中的一项材料，在该材料真实情况下，与其他材料相互印证，共同反映涉案过程客观事实，鉴定意见并不仅依据该电子版施工图所作，其亦不会对鉴定意见造成重大影响；同时，鉴定意见作出过程，不仅包括鉴定人员至现场亲自查看、测量，原、被告双方亦均派人参与，则鉴定意见程序合法，鉴定事项客观，应予认定；被告仅根据自己工程人员测算结果与鉴定意见不同，从而否认鉴定意见的客观性，其主张因无证据支持，而不予采信。结合该鉴定意见结果，根据双方合同及认可的产品认价单，参考原告发货清单，依照双方在施工过程中签字、盖章确认的工程变更签单，原告主张剩余工程款593710.19元，有事实依据，形成证据链条，应予认定。原告关于被告迟延付款，应承担迟延付款期间利息的主张，因双方对此并无约定，法律对此亦无强制性规定，故不予认定。

被告关于原告未完成涉案工程全部工程量即擅自离场，导致被告与第三方签订相关安装合同的意见，因其提交的分包合同仅反映其与第三方签订了案涉地库的部分安装工程，是否与原告工程有关或重合，无法自合同中反映，结合该三份合同金额不大，涉及的车库合同无签订时间等，本院无法认定其主张。被告关于双方从未就涉案工程进行工程结算，涉案工程的实际工程量、实际供货量及相应的工程造价无法确定，原告主张无事实依据，不符合双方约定的意见，根据双方“合同价款以实际供货量计算；分批发货分批付款，货到25日内付该批货的50%，安装完毕5日内被告应组织验收，认可后3日内付到总货款的90%，消防验收后付到97%，消防验收最晚为安装完毕12个月，滞后视为验收，余3%为质保金，保修期满（安装验收起12个月）后10日内付清；因设计或图纸变更引起工程量增减，应及时变更手续，于下次发货时结算，合同结算由合同造价和增减工程内容及现场签证造价为准；工程未经验收被告提前使用或擅自动用，由此发生的问题由被告承担；”付款条件的合同约定，现有原告发货清单及双方在施工过程中签字、盖章确认的工程变更签单证实实际工程量、实际供货量及相应的工程造价，双方在施工过程中已实际完成了工程量、实际供货量及相应工程造价的结算，结合涉案小区早已入住、使用，原告完工工程均已过双方约定保修期的客观事实，无论是按照双方约定的付款时间、付款条件，还是按照法律“使用、转移占有建筑之日为竣工日期”的规定，被告已应当全额支付原告工程款，现被告至今仍以上述理由拖延支付原告工程款，违反双方约定，不符合法律规定，不予认定。其应当向原告支付包含质保金在内的全部工程款。被告关于原告工程有质量问题，导致其与案外人签订合同，为维修等支出费用，该部分应予核减或由原告赔偿，并为此提出反诉的主张，根据其提供的与第三方签订的维修合同可知，第三方最早的维修行为发生在2016年8月，此时距离原告施工完毕已超一年以上，已超出双方约定保修期一年的保修时间，且维修合同涵盖非原告承建的工程部分，故原告无需对此承担相应责任；结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的法律规定，被告反诉不符合法律规定，无证据支持，本院不予受理。

综上，原、被告双方关于本案发表的意见，合理部分，已充分予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告太原市科森电子发展有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付原告河南同济恒爱暖通消防有限公司工程款593710.19元；

二、驳回原告河南同济恒爱暖通消防有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11098元，由被告太原市科森电子发展有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。

审　判　长　　王　亮

人民陪审员　　任秀花

人民陪审员　　徐　峰

二〇一八年十二月二十九日

书　记　员　　温　婧