河南同济恒***消防有限公司与太原市科森电子发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终1369号

上诉人(原审原告，反诉被告)：河南同济恒***消防有限公司，住所地河南省孟州市南庄镇里村。

法定代表人：刘移山，董事长。

被上诉人(原审被告，反诉原告)：太原市科森电子发展有限公司，住所地太原市尖草坪区滨河东路北段88号森海湾3单元104室。

法定代表人：高晶渊，总经理。

委托诉讼代理人：刘国栋，北京德恒（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐太生，北京德恒（太原）律师事务所律师。

上诉人河南同济恒***消防有限公司因与被上诉人太原市科森电子发展有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人河南同济恒***消防有限公司的法定代表人刘移山，被上诉人太原市科森电子发展有限公司的委托诉讼代理人刘国栋、徐太生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南同济恒***消防有限公司上诉请求：1、依法撤销太原市晋源区人民法院作出的(2019)晋0110民初1476号民事判决书,并依法改判支持上诉人的诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人主张剩余工程款事实清楚,证据充分。1.本案上诉人承包被上诉人涉案工程后,按照合同约定完成全部工程，因被上诉人拒绝进行验收结算,故而上诉人提起上诉。根据上诉人向一审法院提交的《产品认价单》，除“镀锌铁皮风管”之外的所有工程量及价格已经经过双方盖章确认,即人民币170万元。因此扣除双方均认可的被上诉人已经支付的1333742.81元外,被上诉人还应当支付其已经认可的未付工程款,即366257.19元(1700000元减去1333742.81元),对该部分工程款被上诉人在庭审过程中已经予以认可的情况下,一审法院对证据及事实置若罔闻,作出的“原告在本次审理中未能提交证据证明被告实际使用风机的具体金额”的事实认定,属于严重的认定事实错误。2.至于上诉人请求的其他部分未付工程款,因双方对“镀锌铁皮风管”的工程量及造价存有争议,上诉人在原审一审时申请司法鉴定,整个鉴定依据、过程及鉴定结果均合理合法,在被上诉人未申请重新鉴定且未能提供相反证据证明鉴定结论错误的情况下,一审法院置《鉴定意见书》的鉴定结论于不顾,径直驳回上诉人的所有诉讼请求,属于又一项严重的事实认定错误。此外，关于上诉人提供的“镀锌铁皮风管”工程量及造价的计算结果低于《鉴定意见书》的鉴定结果的问题,虽上诉人未按照鉴定结果的数额变更诉讼请求,但在上诉人主张的数额低于鉴定结果确定数额的情况下,并不存在侵犯被上诉人合法权利和范围其他法律规定的情形,一审法院不应当直接全部驳回上诉人的诉讼请求。3.关于双方存有争议的“镀锌铁皮风管”的工程量,上诉人在庭审过程中提交了经由双方工作人员签字确认的“文广奥体小区1、2、4号地库风管工程量说明”文件，虽上诉人未能提交该证据原件,但因被上诉人认可其中签字的“周德”为其公司工作人员,因此应当视为被上诉人对该份证据的认可.所以即使一审法院认定《鉴定意见书》的结论不能作为认定工程量的依据,该份证据同样可以作为认定上诉人主张充分的依据,而一审法院对该关键证据也未予采纳,再次出现对事实的认定错误。4.一审法院对涉案工程是否竣工验收的基本事实未予审查认定。被上诉人是否欠付上诉人工程款,首先需要查清的基本事实即为涉案工程是否竣工验收。因被上诉人早已将涉案工程擅自投入使用,而根据双方签订的《文广奥体小区通风防排烟工程承包合同》第三条的明确约定:“消防验收时间最晚为安装完毕12个月,滞后应视为验收”,再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”,上述事实及法律规定充分说明该涉案工程已经竣工。但一审法院却对该事实未进行任何认定。二、一审判决适用法律错误，上诉人并未对任何事实进行自认上诉人法定代表人在一审第一次庭后调解过程中对相关事实的“认可”,系为促成上诉人与被上诉人双方达成调解或和解协议而进行的努力,根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第107的规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实,不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据”。因此上诉人法定代表人所谓的“自认”行为并不能作为认定本案事实的依据,一审法院却无视上述法律规定,直接认定上诉人“未完工擅自离场”的事实,属于严重的适用法律错误。综上,一审判决认定事实和适用法律方面均存在严重错误,上诉人的诉讼请求证据充分。因此,上诉人请求二审法院撤销一审判决,并改判支持上诉人的所有诉讼请求。

太原市科森电子发展有限公司辩称，一、上诉人未完成涉案工程就擅自离场。双方就涉案工程没有竣工验收和竣工结算，更无法确定涉案的未付金额。二、上诉人仅就部分涉案工程鉴定，没有依据施工规范和现场实际情况进行鉴定，报告根本无法体现涉案工程的全部造价，也就无法作为确定涉案剩余工程款的依据。三、上诉人未完成工程就擅自离场，即应承担因此产生的不利法律后果。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，提请人民法院予以维持。

河南同济恒***消防有限公司向山西省太原市晋源区人民法院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即支付欠原告工程款593710．19元，并从2015年1月16日起至暂算至2017年7月16日，按同期银行贷款利率加算罚息向原告支付迟延付款利息134038．6元，本息共计729765．79元；2、本案诉讼费用由被告承担。太原科森电子发展有限公司反诉请求：1、请求判令反诉被告赔偿反诉原告损失1064623．5元；2、反诉费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2012年11月6日，原告作为承包方，被告作为发包方，就文广奥体住宅小区通风防排烟工程签订承包合同。合同中约定，施工范围为太原新晋祠路文广奥体住宅小区通风防排烟系统工程，合同附原、被告双方盖章的产品认价单。合同中还约定，合同价款以实际供货量计算（暂计含税价133．2万元-170万元）。在该合同中第三条中载明“订金20％合同生效；分批发货分批付款，货到25日内付该批货的50％，安装完毕5日内被告应组织验收，认可后3日内付到总货款的90％，消防验收后付到97％，消防验收最晚为安装完毕12个月，滞后视为验收，余3％为质保金，保修期满（自安装验收起12个月）后10日内付清；签订合同后由于工程设计或图纸变更而引起工程量的增减，应及时办理变更手续，因变更引起费用增减，于下次发货时结算。本合同据实结算，最终结算由本合同造价和本合同以外的增减工程内容以及现场签证造价为准。被告收取签证单金额的20％作为协调管理费，但此部分金额原告不再提供发票。

合同签订之后，原告就文广奥体住宅小区通风防排烟工程进行了施工作业。本案在审理期间，原告的法定代表人使用手机（手机号为139XXXX****），通过短信的方式向被告原法定代表人高光亮（手机号为138XXXX****）发送讯息，该信息表明原告在施工过程中，存在中途退场的情形。在原告进行施工后，被告采用银行汇款方式，先后分多次支付原告工程款共计1333742．81元。

本案在审理过程中，原告提出对1#、2#、4#车库风管的工程量进行了鉴定，经山西泰元司法鉴定所出具鉴定意见书认定，1#、2#、4#车库风管工程量共计6771．86平米，造价为683538．22元。

又查明，2015年8月27日，被告与第三方山西裕达昌工贸有限公司签订《专业分包合同》，就文广奥体住宅小区的相关工程进行了施工。

一审法院认为，当事人有责任对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。本案中，原、被告之间签订的文广奥体住宅小区通风防排烟工程承包合同系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法并已生效，双方均应本着诚实信用的原则履行合同。本案在审理过程中根据被告提交的新证据，可证明原告自认在工程未完工时即离开施工现场，未能按照约定实际全部完成工程，致使被告委托第三方山西裕达昌工贸有限公司进行了施工，其行为违反了民事行为的诚实信用原则。原告主张的被告应付工程款的根据为其自行制作的“太原文广奥体住宅小区项目发货明细”，该发货明细并无被告签字盖章，庭审中被告对此也并不认可，故原告据此扣除被告已付工程款1333742．81元，主张被告给付欠付工程款的依据不足；况且原、被告双方签订的合同中也载明结算方式为“本合同据实结算”，原告在本次审理中未能提交证据证明被告实际使用风机的具体金额，从而无法达到其证明目的，根据谁主张谁举证的原则，原告主张的诉求不能成立，一审法院不予支持。关于反诉原告太原科森公司提出反诉请求，因其提交的情况说明并无单位的负责人签字，不符合证据的形式要件，一审法院不予认可。对于其提交的“文广奥体小区消防工程结算表”中载明的工期延误损失扣款，并非完全系因反诉被告的擅自离场而造成的，因由其承担举证不利的法律后果，一审法院对反诉原告太原科森公司提出的反诉请求不予支持。判决如下：一、驳回原告（反诉被告）河南同济恒***消防有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）太原市科森电子发展有限公司的反诉请求；案件受理费11098元，减半收取5549元，由原告（反诉被告）河南同济恒***消防有限公司负担，反诉费7191元被告（反诉原告）太原市科森电子发展有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。上诉人主张的应付工程量的数额为其自行制作的发货明细，没有被上诉人的签字及认可，故上诉人主张剩余工程款依据不足。河南同济恒***消防有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11098元，由上诉人河南同济恒***消防有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 孙云英

审判员 张璟芳

审判员 刘平则

二O二O年四月二十六日

书记员 张媛媛