*建设与重庆市丰都县长江建筑有限公司劳动争议纠纷一审民事判决书

重庆市丰都县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）丰法民初字第01460号

原告*建设，男，1962年8月4日出生，汉族，农民。

委托代理人颜君，重庆潜卫律师事务所律师。

被告重庆市丰都县长江建筑有限公司，住所地丰都县三合街道平都大道东段216号，组织机构代码20875162-0。

法定代表人付朝江，总经理。

委托代理人敖永生，重庆洪宇律师事务所律师。

原告*建设诉被告重庆市丰都县长江建筑有限公司（以下简称长江建筑公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年5月15日立案受理后，依法由审判员黄宗平适用简易程序于同年6月26日公开开庭进行了审理。原告*建设及其委托代理人颜君、被告长江建筑公司的委托代理人敖永生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告*建设诉称：2012年5月30日，唐榜锡（领班）通知原告*建设到被告长江建筑公司承包的前进化工厂工地从事木料拆除工作。同年6月2日16时45分，原告*建设在工作中，因站立的栋梁突然断裂，致原告*建设从3米高的地方坠落到地面受伤。后唐榜锡等人将原告*建设先后送往重庆市大渡口区第二人民医院、重庆市中医骨科医院治疗。诊断为：L2.L5椎体爆裂性骨折，L2-4左侧横突骨折，L1椎刺突骨折。于同年7月11日出院。

2013年5月16日，丰都县人力资源和社会保障局认定原告*建设为工伤。同年10月16日，丰都县丧失工作能力程度鉴定委员会鉴定原告*建设为工伤××级伤残，无护理依赖。

2014年2月18日，被告长江建筑公司给原告*建设发出书面解除劳动关系通知。同年3月27日，原告*建设向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求被告长江建筑公司支付医疗费、一次伤残补助金、续医费等工伤保险待遇计268734.40元。该仲裁委员会于同日收到仲裁申请书后，在五日内未受理。

现请求法院判决被告长江建筑公司支付工伤保险待遇：即医疗费70048.73元、辅助器具费1600元、护理费3200元（80元／天）、停工留薪期工资42000元（每月3500元×12月）、一次性伤残补助金31500元（9个月）、一次性医疗补助金15130.67元（45392元／年×4月）、一次性伤残就业补助金34044元（45392元／年×9月）、后续治疗费12000元、交通费2000元、住院伙食补助费320元（8元／天）、鉴定费1100元、营养费1000元、生活津贴29750元（3500元／月×8.5月），共计273443.40元。

被告长江建筑公司辩称：原告*建设未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，人民法院不能受理。原告*建设曾起诉又撤诉，表示已放弃诉讼权利，按一事不再理原则，人民法院不应受理该案。原、被告之间不存在劳动关系，被告长江建筑公司不承担工伤保险待遇，其责任应由唐榜锡承担。对原告*建设工伤待遇的计算方式及标准有异议。医疗费唐榜锡已支付，不能再申请支付医疗费。辅助器具费根据工伤保险条例规定，应由劳动鉴定部门确认才能计算。护理费应按每天50元计算。停工留薪期间及时间应根据工伤认定时出具的证据进行确认，原告*建设的工资是每天120元至130元。请求驳回原告*建设的诉讼请求。

经审理查明：长江建筑公司承包重庆市南岸区物质回收公司收购前进化工厂的厂房等建筑物拆除工程后，于2012年5月31日与唐榜锡签订《前进化工厂拆除项目木料出售协议》。该协议约定：长江建筑公司将前进化工厂拆除的木料定向销售给唐榜锡，每吨按1100元计价。由唐榜锡自行负责木料、石棉瓦的清理、上下车、过镑及运输，期间一切人力及费用、安全责任均由唐榜锡承担。

协议签订后，唐榜锡雇请*建设等人开始拆除（清理）前进化工厂的木料，每人每天工资120元至130元。2012年6月2日16时许，*建设在拆除木料过程中，由于站立的栋梁断裂致*建设从3米高的地方坠落至地受伤。后唐榜锡等人将*建设送往重庆市大渡口区茄子溪街道社区卫生服务中心治疗，用去检查、治疗费计1163.90元。同日转至重庆市大渡口区第二人民医院治疗。诊断为：腰2、腰5椎体压缩性骨折，腰2-4椎体右侧横突骨折，腰1棘突骨折，全身多处软组织损伤。住院2天，用去医疗费749.73元。2012年6月3日，*建设转入重庆市中医骨科医院住院治疗，住院38天，用去医疗费68136元、脊柱外固定支架1600元，于同年7月11日出院。出院诊断为：L2、5椎体爆裂性骨折，L2-4右侧横突骨折，L1椎棘骨折。唐榜锡在*建设治疗过程中借与*建设现金60000元。出院医嘱：1、在穿戴脊柱支具扶双拐下地部分负重行走，渐行功能锻炼；2、伤后6月内脊柱不可屈曲，不可从事体力劳动，伤后6-12月不可从事重体力劳动，伤后12月后逐步恢复正常生活，伤后18月后视具体情况可考虑取出内固定物；3、门诊随访，2周后本科复查；4、出院带药。

2013年5月16日，丰都县人力资源和社会保障局认定*建设为工伤。后长江建筑公司不服于同年8月15日向丰都县人民法院提起行政诉讼，请求撤销工伤认定决定书。丰都县人民法院于同年11月19日判决驳回了长江建筑公司的诉讼请求。2013年10月16日，丰都县丧失工作能力程度鉴定委员会作出鉴定结论：*建设属工伤××级，无护理依赖。*建设开支鉴定费400元。2014年6月5日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，*建设椎体内的内固定物取出尚需续医费12000元。*建设开支鉴定费700元。

2014年3月27日，*建设向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求长江建筑公司支付医疗费、一次伤残补助金、续医费等工伤保险待遇268734.40元。仲裁委员会收到该仲裁申请书后，在五日内未予受理。

2014年4月14日，*建设诉至本院，请求长江建筑公司支付工伤保险待遇。因开庭时*建设未到庭参加诉讼，丰都县人民法院于同年5月5日裁定按撤诉处理。

同时查明，2012年6月6日，唐榜锡向长江建筑公司承诺：*建设在拆除木料中受伤，如给贵公司造成任何损失，由本人承担赔偿（责任）。

上述事实，有双方当事人的陈述、工伤决定书、劳动能力鉴定结论、《安全责任协议书》、《前进化工厂拆除项目木料出售协议》、承诺、证明、病历、医疗费检查费收据、脊柱支架收据、询问笔录、调查笔录、司法鉴定意见书、鉴定费收据、仲裁委员会收件回执、仲裁申请书、行政判决书、民事裁定书等证据在案佐证，并经庭审举证质证和认证，本院予以确认。

本院认为：被告长江建筑公司与唐榜锡签订的《前进化工厂拆除项目木料出售协议》，名为出售协议。但长江建筑公司在出售厂房木料的同时，实质已将拆除工地的劳务也承包给了唐榜锡完成，由唐榜锡负责清理、拆除其厂房，并负责上、下车及运输等劳务及费用。被告长江建筑公司将其承包的拆除劳务发包给无相应资质的个人唐榜锡，存在过错，虽然其未与受伤职工*建设建立劳动关系，但其应当承担用工的主体责任。由于唐榜锡与被告长江建筑公司均未给原告*建设参加工伤保险，故具有用工主体责任的被告长江建筑公司应当承担原告*建设工伤保险待遇的支付责任。因原告*建设与被告长江建筑公司不存在劳动关系，故不存在解除劳动关系的问题。但唐榜锡垫付的60000元应从其支付待遇中扣除。

原告*建设的工伤保险待遇，依法可确认为：

1、医疗费：按医疗费票据及鉴定意见书确认为84049.63元（含续医费）。

2、康复费：因康复所需的器具支架确有必要，所以应予支付，按收据计为1600元。

3、护理费：按住院时间40天，及本地护理费标准每天80元（原告请求）计为3200元。

4、停工留薪期间工资：按重庆市工伤职工停工留薪期分类目录腰椎椎骨折为4个月本人工资；按*建设每天130元，及每月按21.75天计，其月工资为2827.50元。故停工留薪期间工资为11310元。

5、一次性伤残补助金：按其伤残××级（即9个月本人工资），及每月工资2827.50元计算，为25447.50元。

6、一次性伤残医疗补助金：本应以解除劳动关系之日的上一年本市社平工资计算，但双方当事人不存在劳动关系，故从发放生活津贴结束之日的上一年即2012年重庆市职工社平工资45392元来计算，及伤残××级按4个月工资计算，为15131元。

7、一次性伤残就业补助金：按2012年重庆市职工社平工资45392元来计算，及伤残××级按9个月工资计算，为34044元。

8、交通费：原告*建设系四川人，多次往返认定工伤、鉴定劳动能力及仲裁，因其未提供票据，本院酌定1500元。

9、住院伙食补助费：按其请求的每天8元及住院40天时间计算，为320元。

10、鉴定费：按票据计为1100元。

11、生活津贴：根据原告*建设的出院医嘱在伤后6月内脊柱不可屈曲，不可从事体力劳动，伤后6-12月不可从事重体力劳动的内容，原告*建设的生活津贴可确定为2个月（即停工留薪期间加生活津贴期限共确定为6个月）。虽然在6-12月内不可从事重体力劳动，但仍可劳动，故不支付生活津贴。生活津贴按不低于病假工资计算，因其工龄不足10年，按其70%的本人工资2827.5元计算2个月生活津贴，为3958.50元。

营养费：不属于工伤保险待遇范畴，故本院不予支持。

上述各项费用共计181660.63元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十二条、第三十六条规定，判决如下：

被告重庆市丰都县长江建筑有限公司在本判决发生法律效力后5日内支付原告*建设工伤保险待遇共计181660.63元（含唐榜锡已预付的60000元）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市丰都县长江建筑有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审判员　　黄宗平

二〇一四年六月二十六日

书记员　　陈姝旭