某某复房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省宿松县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖0826民初3301号

原告：***复房地产开发有限公司，住所地安徽省宿松县复兴镇黄湖北路。

法定代表人：陈典喜，该公司经理。

委托诉讼代理人：江石焰，安徽八里江律师事务所律师。

被告：***，男，1962年11月15日生，汉族，住安徽省宿松县。

委托诉讼代理人：吴华荣，男，1958年8月20日出生，汉族，住安徽省宿松县。宿松县供销合作社联合社推荐。

第三人：宿松县复兴建筑工程有限公司，住所地安徽省宿松县复兴镇黄湖北路。

法定代表人：胡哲民，该公司经理。

原告***复房地产开发有限公司（下简称华复公司）与被告***、第三人宿松县复兴建筑工程有限公司（下简称复兴建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，原告华复公司向本院申请诉中财产保全，本院于2020年7月24日作出（2020）皖0826民初3301号民事裁定书，一、冻结被申请人***享有的对宿松县地产开发有限公司的到期有效债权2705821.6元及其利息；二、冻结被申请人***129万元的银行存款。***不服，申请复议，本院于2020年8月4日作出（2020）皖0826民初3301号之一民事裁定书，一、冻结被申请人***享有的对宿松县地产开发有限公司的（2017）执407号、（2018）执1219号执行到位款3995821.6元；二、撤销本院（2020）皖0826民初3301号保全民事裁定。本院依法适用简易程序于2021年4月8日、4月9日两次公开开庭进行了审理，原告华复公司及其委托诉讼代理人江石焰、被告***及其委托诉讼代理人吴华荣在第一次开庭时，原告华复公司的委托诉讼代理人江石焰、被告***的委托诉讼代理人吴华荣在第二次开庭时到庭参加了诉讼，第三人复兴建司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。原告华复公司申请对涉案房屋现浇板负弯矩钢筋保护层施工质量进行鉴定。本院予以准许，并委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站作鉴定。安徽省建筑工程质量第二监督检测站于2020年9月28日作出编号Ｊ1ＳＪ20ＪＱ000470、Ｊ1ＳＪ20ＪＱ000471的两份《检测（鉴定）报告》。本案现已缺席审理终结。

华复公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告***赔偿因其不当施工造成其为原告华复公司所建造的、坐落于宿松县复兴镇的“华复新村3A#、3B#楼”、房屋楼面钢筋保护层主体工程存在严重质量缺陷的重作修复损失费暂定400万元；2、本案诉讼费用由被告承担。后变更诉讼请求为：1、判决被告***对“华复新村3A#、3B#楼”进行修复直至验收合格为准；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年9月18日,被告***通过向第三人复兴建司交纳管理费的所谓内部承包形式，以第三人的名义与原告签订《建设工程施工合同》,合同约定由复兴建司承建原告所开发的“华复新村3A#、6A#楼工程”,后变更为“华复新村3A#、3B#楼工程”，形式上约定了双方的权利义务，实质上被告***是本案涉案工程的实际施工人，对此，宿松县人民法院(2017)皖0826民初958号民事判决书和安庆市中级人民法院(2018)皖08民终1098号民事判决书均已确认。此后，***即自行垫资、自行组织机械设备及人员进行施工，自负盈亏，并承担安全责任，第三人复兴建司仅按工程进度拨付工程款，并收取工程总造价的2%的管理费。时至今日，原告华复公司已支付被告***工程款5626330元(余款被告***已申请法院向原告和第三人强制执行)，而被告***承建的该工程却至今尚未合格竣工验收。因被告***承建工程存在质量问题，在此前***诉请原告支付工程价款之时原告即已向法院说明。对此，宿松县人民法院(2017)皖0826民初958号民事判决书明确作出“***复房地产开发有限公司与宿松县复兴建筑工程有限公司就涉案工程存在质量及需要修复的费用问题可另行提起诉讼解决”,安庆市中级人民法院(2018)皖08民终1098号民事判决书予以维持。近期，原告华复公司在对涉案房屋的实际检查中进一步发现房屋的楼面钢筋保护层主体工程存在严重的工程质量缺陷，急需修复重作，否则将有楼面开裂倒塌的危险。为此，原告为维护自身合法权益，起诉来院，请求判准所请。

***辩称，原告起诉的事实缺乏客观事实依据，其诉求于法无据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。原告诉称被告承建工程存在质量问题以及近期对涉案房屋的实际检测中进一步发现房屋的楼面钢筋保护层主体工程存在严重质量问题，这是没有任何有效证据能够证明的，相反，原告方在工程未经验收的情况下擅自出售房屋，其应当承担未经验收便擅自使用房屋的法律责任。本案涉案工程原告方包括今天的诉讼已经是第三次诉讼，这是严重的缠诉行为，严重浪费司法资源，因此请求人民法院驳回原告全部诉讼请求。

复兴建司未作答辩，亦未提交证据。

华复公司为证明其诉讼主张向本院提交了协议书、工程内部承包合同书、安庆中院判决书、检测（鉴定）报告两份、工程质量监督记录、鉴定费发票，***围绕其抗辩主张向本院提交了工程验收记录29页、结构实体检测报告2份、鉴定报告2份、宿松县人民法院（2017）皖0826民初958号民事判决书、安庆市中院（2018）皖08民终1098号民事判决书以及当事人陈述予以证实，以上证据除原告华复公司提交的工程质量监督记录，因未提交原件核对，***对其真实性提出异议，本院依法不予采信，其余证据的真实性本院均予以认定并在卷佐证，能否达到原、被告双方的证明目的，在本院认为部分予以阐述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

***系复兴建司聘用的建筑工程项目经理。2013年9月18日，华复公司作为发包人与复兴建司签订《建设工程施工合同》，约定：复兴建司承建华复公司的“华复新村3A#、6A#楼工程”。同日，复兴建司作为发包单位与作为项目经理的***签订《宿松县复兴建设公司单位工程责任承包合同书》（即《工程内部承包合同书》），约定：复兴建司对承建的“华复新村3A#、6A#楼工程”实行全额风险责任承包，实行项目经理负责制；工程工期：自2013年10月2日开工，至2014年8月21日竣工。签订上述合同后，因涉及到土地纠纷，华复公司与复兴建司及***将承建的“华复新村3A#、6A#楼工程”变更为“华复新村3A#、3B#楼工程”，单位工程造价不变。后***自行垫资，并自行组织人员、设备等进行施工，于2013年12月13日通过地槽（坑）验收。后由于华复公司与复兴建司未依约按工程进度支付工程款，***于2015年7月8日来本院起诉，复兴建司提起反诉，经本院主持调解，双方当事人于2015年10月22日达成调解协议。之后，复兴建司、华复公司按上述协议支付了部分工程款，***亦恢复施工。后***以王华出具的《宿松县华复新村小区3A#、3B#楼工程决算书》为依据，要求华复公司和复兴建司支付合同约定的剩余的30%工程款，华复公司和复兴建司以***施工的工程未完工、未竣工验收且部分工程质量不合格为由拒付工程款。***遂于2017年4月10日起诉来院，本院经审理作出（2017）皖0826民初958号民事判决书，华复公司与复兴建司不服，提起上诉，安庆市中级人民法院于2018年7月25日作出(2018)皖08民终1098号民事判决书予以维持。在本院作出的（2017）皖0826民初958号民事判决书中明确指出“华复公司、复兴建司可就涉案工程存在质量及需要修复的费用另行解决”。现华复公司认为涉案房屋的楼面钢筋保护层主体工程存在严重的工程质量缺陷，急需修复重作，故起诉来院，望判如所请。

经查，华复新村3A#、3B#楼工程至今未作竣工验收。

本院认为，根据本院（2017）皖0826民初958号民事判决书中认定，《宿松县复兴建设公司单位工程责任承包合同书》（即《工程内部承包合同书》）无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。结合本案案情，本案所涉的《工程内部承包合同书》虽因***缺乏相应施工资质而无效，但***系涉案工程的实际施工人，对涉案工程质量负有直接责任。编号J1SJ20JQ000470、J1SJ20JQ000471的两份《检测（鉴定）报告》系原告申请法院委托专业机构作出，被告方对真实性亦无异议，故该两份《检测（鉴定）报告》本院予以采信，可以达到证明涉案宿松县华复小区3A#、3B#楼被测构件负弯矩钢筋保护层厚度平均值及钢筋平均间距均超出规范允许限值的证明目的。被告***提供的证据不足以推翻该两份检测报告的内容，因此，原告华复公司要求被告***对“华复新村3A#、3B#楼”进行修复直至验收合格为准的诉讼请求，本院依法予以支持。华复公司交纳的鉴定费6万元是为了证明其诉讼主张而作司法鉴定所支出的必要费用，依据该鉴定的检测结论，涉案工程确实存在严重的质量问题，故对其诉请由***承担该鉴定费用，本院予以支持由被告***负担50000元，由原告华复公司负担10000元。

***辩称工程尚未竣工验收，原告擅自使用应承担法律责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，***作为实际施工人应对涉案工程的主体结构质量承担民事责任，不因使用而免除，因此其该项抗辩理由不能成立。

综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起10日内对宿松县“华复新村3A#、3B#楼”施工工程进行修复直至验收合格为准；

二、驳回原告***复房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由被告***负担；鉴定费60000元，由原告***复房地产开发有限公司负担10000元，被告***负担50000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审 判 员　　张　宏

二〇二一年四月十二日

法官助理　　贺书唯

书 记 员　　姚丽丽

附相关法律条文：

《中华人民共和国建筑法》

第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：

（一）有符合国家规定的注册资本；

（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；

（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国合同法》

第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。