浙江嘉旺建设有限公司
**与长兴恒源房地产开发有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2020）浙0522民初616号
原告（反诉被告）：**，男，1981年8月11日出生，汉族，住浙江省长兴县。
委托代理人：朱锋，浙江浙北律师事务所律师。
委托代理人：谢中玉，浙江浙北律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）：长兴恒源房地产开发有限公司，住所地浙江省长兴县煤山镇工业园区。
法定代表人：***。
被告：***，男，1956年11月19日出生，汉族，住浙江省长兴县。
两被告共同委托代理人：刘彦，浙江律匠律师事务所律师。
第三人（反诉被告）：浙江嘉旺建设有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区王店镇蚂桥集镇。
法定代表人：李金良。
原告**与被告长兴恒源房地产开发有限公司（以下简称恒源公司）、***、第三人浙江嘉旺建设有限公司（以下简称嘉旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月30日立案受理，于2019年1月22日进行判决，并制作（2016）浙0522民初2209号民事判决书。后**、恒源公司、***不服判决，上诉至湖州市中级人民法院。湖州市中级人民法院认为一审法院未对反诉请求处理，于2019年11月11日制作（2019）浙05民终922号民事裁定书，撤销本院（2016）浙0522民初2209号民事判决书，发回本院重审。本院于2020年2月5日立案后，重新组成合议庭适用普通程序审理，恒源公司在答辩期内提起反诉，本院予以合并审理，并于2020年9月23日公开开庭进行了审理。**及其委托代理人朱锋、***、恒源公司及***共同委托代理人刘彦均到庭参加诉讼，嘉旺公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
**的诉讼请求：1.恒源公司支付**工程款13009663元（总工程造价39264663元-已支付27275000元+违约金102万元）；2.***对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.依法确认**对第一项诉讼请求就涉案工程折价或拍卖的价款有优先受偿权；4.本案的诉讼费用由**、恒源公司承担。
事实与理由：2013年5月2日，恒源公司将其建设开发的“长兴县煤山镇恒丰苑住宅小区”项目发包给债权转让人嘉旺公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》，其中的《协议书》对该工程的概况、质量、工程款支付比例、结算方式等事项作了约定。后嘉旺公司对该项目予以施工，于2014年12月29日验收合格，2015年10月12日交长兴县建设局备案。但恒源公司未按双方签订的协议书结算，仅陆续支付工程款2700万元，对后续工程款以未完成审计为由一直拖延支付。2015年7月31日，嘉旺公司和恒源公司就工程审计以及工程款的支付达成补充协议书，约定恒源公司在接收结算书之日起四个月内审计完成，如未能审计完成的，则以施工单位的送审价为准并承担违约责任，***于2015年8月20日就该补充协议向嘉旺公司出具承诺保证书。2015年9月9日，嘉旺公司向恒源公司递交了结算书等其他工程资料，恒源公司予以盖章、签字，同时双方对送审价39264663元（不包含铝合金门窗、阳台栏杆工程）进行了确认。到期后，恒源公司仅支付工程款20万元。2016年3月9日，嘉旺公司将其对恒源公司享有的工程款、质保金、违约金一并转让给**，由**负责处理该工程建设过程中的工资支付、材料款支付以及机器设备租赁款支付等事宜，并委托**向恒源公司、***发出债权转让通知书，要求恒源公司、***向其履行付款义务，但恒源公司、***未予履行。据此，**为了维护自身合法权益，依法起诉，请求法院判如所请。
恒源公司、***辩称：一、嘉旺公司与**的债权转让协议无效。虽然**认为是权利义务的一并转让，但从双方的债权转让协议的内容上看，并没有关于义务的约定，且债务的概括承受需恒源公司的同意，但恒源公司并不同意。另外，嘉旺公司自2014年5月起没有正常经营，2015年10月债权人申请嘉旺公司破产，2016年1月嘉兴法院受理嘉旺公司破产申请，在此情况下，恒源公司认可嘉旺公司的债权，但不能转让，对外转让无效。二、原审的判决中已经认定**挂靠嘉旺公司来实际承包恒丰苑的项目，虽然**一直否认，但这是事实。实际施工人向发包人主张工程款，应证明其实际施工人的地位和与实际承包人之间存在非法转包的问题。在本案中，**拟通过债权转让的方式，让嘉旺公司将工程款全部转让给自己，如果允许这么操作的话会对现行的法律会有很大的冲击，特别在建设工程领域，债权转让是违法的、无效的。三、嘉旺公司与**的债权转让协议无效，其根本无权享有工程款的优先受偿权。综上，请求法院驳回**对恒源公司、***的诉讼请求。
另外，恒源公司认为，嘉旺公司在履行《建设工程施工合同》中存在违约，主要表现在：一、嘉旺公司存在工期延误违约。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，竣工日期为开工报告之日起375天。2013年8月14日，双方再次就相关事宜达成协议（会议纪要），约定开工时间调整未2013年6月30日，竣工时间调整未2014年6月30日，合同工期延期30天安合同工期处罚，超过30天外按每天1万元处罚，提前完成合同工期每天奖励5000元。2015年7月6日，在长兴县煤山镇政府相关领导主持下，双方再次就相关问题达成会议纪要。该纪要第6条约定，建设单位提出工期延误罚款，施工单位提出承兑汇票贴息及工程款延迟支付利息索赔，现经协调双方同意互不追究赔偿责任。第7条约定，其中1-5条联系单在2015年7月10日前完成，人防备案在2015年7月13日前完成，工程备案在2015年7月17日前完成。然而，直到2015年10月12日，嘉旺公司才完成工程备案，共延误86天。按照2013年8月14日达成会议纪要约定，嘉旺公司应承担违约金663000元（1000元/天×3天+2000元/天×4天+4000元/天×23天+10000元/天×56天）。另外，由于工期延误导致逾期交房违约115671元。
二、项目负责人不到位的违约责任。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，已被发包人接受并在签订合同确定的承包人选派的项目负责人、技术负责人等项目班子成员，不能按照承诺要求到位，应向发包人支付每人灭天2000元的违约金，实际到岗率低于60%时，发包人有权扣除承包人全部的履约保证金，同时双方约定项目负责人为储德胜。但是，在整个项目施工过程中，储德胜从未楼面，嘉旺公司严重违反合同约定，应当承担赔偿责任，数额可确定未200万元。
三、工程质量不合格的赔偿责任。恒丰苑工程质量存在诸多问题，恒源公司多次向嘉旺公司及**书面及口头要求其维修及重做，但嘉旺公司、**一直置之不理，在迫不得已的情况下，恒源公司不得不积极组织维修，现行垫付业主相关价款，解决业主要求，共支付及赔偿损失合计53481元。上述款项具体包括：（1）1幢102室外墙渗水维修及赔偿墙纸费用合计13369元；（2）3幢1单元201室卫生间顶漏水维修花费943元；（3）2幢1单元501室及502室、3幢1单元501室及502室墙面脱落修补花费400元；（4）1幢1单元501室东南阳台墙边渗水修补花费250元；（5）4幢1单元901室东南阳台墙边渗水修补花费250元；（6）外墙维修花费600元；（7）4扇入户门更换花费6400元；（8）1幢1单元501室前阳台西侧地漏边开裂渗水维修花费280元；（9）4幢1单元901室大厅东南阳台顶部地漏边现浇板开裂渗水维修花费385元；（10）4幢1单元901室前阳台西侧地漏边开裂渗水维修花费280元；（11）4幢2单元厨房污水管从地下室到商铺外污水井110管断裂维修花费1500元；（11）4幢2单元厨房污水管从地下室到商铺外污水井110管断裂维修花费1500元；（12）5幢1单元1001室及1002书楼顶渗水维修花费14064元；（14）嘉旺施工施工过程中挖掉恒丰源部分外围墙后维修花费11960元；（15）恒丰苑外墙防水修补花费1300元。
四、施工期间欠缴电费。嘉旺公司在2015年1月份共拖欠电费9167.17元，恒源公司多次催促嘉旺公司缴纳该笔电费，但嘉旺公司一直未缴纳。迫于无奈，恒源公司只好代缴该笔费用。
五、嘉旺公司应承担的其他义务。按照相关规定，恒丰苑项目使用新型墙体材料，提供相关证明材料后，可以向长兴县墙体材料改革领导小组办公室、长兴县散装水泥办公室申请专项基金返还。但恒源公司多次向嘉旺公司、**要求提供相关材料，但嘉旺公司、**拒不提交，导致恒源公司无法向领取向长兴县墙体材料改革领导小组办公室、长兴县散装水泥办公室预缴相关费用284958.5元。
因嘉旺公司将债权转让给**，该债权转让效力由法院进行认定。为此，恒源公司提起反诉，请求判令：1.嘉旺公司支付恒源公司工期延误违约金778671元（1000元/天×3天+2000元/天×4天+4000元/天×23天+10000元/天×56天）；2.嘉旺公司支付恒源公司项目负责人不到位违约赔偿金200万元；3.嘉旺公司支付恒源公司代付电费9167.17元；4.嘉旺公司支付恒源公司工程质量问题维修及损害赔偿金53481元；5.嘉旺公司赔偿恒源公司不能提交材料发票损失284958.5元［材料包含（1）恒丰苑工程使用的墙体材料销售发票原件及复印件一份（环保砖3324立方米，开票金额115万元）、（2）新型墙体材料认定证书、产品标识备案表、建筑节能备案表给一份、（3）散装水泥、混凝土、砂浆等材料购置发票复印件、对账单各一份（水泥1161吨、开票金额47万元；预拌混凝土10725立方米，开票金额461万元；预拌砂浆4060吨，金额85万元）］；6.嘉旺公司支付恒源公司逾期交房违约金115671元；7.**对上述债务承担连带保证责任（可在转让债权中予以扣除）；8.反诉费用由嘉旺公司、**共同负担。
**对反诉答辩称：一、不存在工期延误的问题。根据竣工验收记录、2015年7月6日关于煤山恒丰备案前会议纪要第6条内容以及1至5号楼竣工验收报告，嘉旺公司不存在工期延误，且双方约定互不追究逾期付款和工期延误的赔偿责任，工期与合同不一致的原因在于恒源公司逾期支付工程款以及擅自将铝合金门窗发包给第三方所致。关于恒源公司提出的嘉旺公司未按约定向其提供竣工图与事实不符，根据1至5号楼的工程验收竣工报告、建设局备案资料、2015年8月3日的授权委托书和收条，能够证明嘉旺公司早已把全部资料移交给恒源公司，嘉旺公司已按照会议纪要的约定全部履行。二、不存在项目负责人不到位的情况。案涉工程于2014年12月29日竣工完毕，施工单位嘉旺公司退场，如项目负责人不到位本工程无法进行竣工验收，且恒源公司早已退还嘉旺公司全部的履约保证金，该项诉讼请求没有事实与法律依据。三、根据案涉工程竣工验收记录，涉案工程质量合格，不存在恒源公司所陈述的情况。即便工程存在维修，也是嘉旺公司进行维修，其举证不能证明由其维修的事实。四、嘉旺公司于2014年12月29日竣工退场，不可能产生2015年1月的电费，该费用与嘉旺公司无关。六、恒源公司提出的向长兴县墙体材料改革领导小组办公室、长兴县散装水泥办公室领取专项基金与嘉旺公司及**无关。双方已经在2015年7月6日会议纪要中约定互不追究对方的责任，恒源公司又提出案涉工程质量与工程违约问题，前后矛盾，目的是长时间拖欠**工程款，侵害**的合法权利。综上，请求驳回恒源公司的全部反诉请求。
**为证明其主张，本诉向本院提交了以下证据材料：
1.工程结算接收单一份，拟证明案涉工程所涉管理费、配合费和税金应由恒源公司提供。
2.建设工程施工合同（备案合同）一份，证明恒源公司与嘉旺公司的权利义务关系以及黄永福是业主方派驻工地的工程师，有权指令**工作。
3.工程指令单一份，拟证明案涉工程增加的雨水管涂料是经恒源公司同意的。
4.施工图变更（修改）通知单一份，拟证明案涉工程增加240厚烧结页岩空心砌块面抹灰。
5.施工图变更（修改）通知单一份，拟证明案涉工程内外墙中的界面剂明确为干粉型界面剂导致差价。
6.工程联系单一份，拟证明恒源公司与嘉旺公司约定案涉工程外墙组价不计入总价下浮。
7.备忘录一份、外架拆除申请两份、证明一份，拟证明案涉工程外架延期索赔金额的计算方法具有合理合法性。
8.协议书及补充协议书各一份，拟证明恒源公司与嘉旺公司明确案涉工程造价暂定3400万元。
9.工程质量竣工验收记录五份、备案证明书一份、进馆证明一份，拟证明案涉工程已验收合格。
10.审计及支付工程款补充协议书一份、承诺担保书一份，拟证明嘉旺公司与恒源公司已就案涉工程进行结算，***承诺对工程款支付承担保证责任。
11.委托书（复印件）、收条各一份，拟证明恒源公司已经于2015年8月3日收到案涉工程全部工程资料。
12.债权转让协议、债权转让通知书、快递单回执及快递投递信息各一份，拟证明嘉旺公司于2016年3月9日将其对恒源公司的债权转让给**，并履行通知义务。
13.委托书一份，拟证明范建明系恒源公司股东，恒源公司委托其办理相关手续及交接工作。
14.领款凭证三份、收条一份、证明一份，拟证明嘉旺公司代恒源公司向范建明支付案涉工程铝合金门窗及阳台栏杆工程款1185000元。
**为反驳恒源公司的反诉请求，向本院提交了以下证据材料：
15.工程联系单四份，拟证明嘉旺公司制作的工程联系单在2015年7月10日前已完成。
16.工程竣工验收报告五份、收条一份、授权委托书一份，拟证明涉案工程资料齐全、施工技术到位、质量合格以及恒源公司已严格按照施工合同的各项要求执行，项目负责人已经按照要求到位，嘉旺公司无违约行为。
17.证明书一份、工作联系单两份，拟证明涉案工程竣工验收后，嘉旺公司及时履行维修义务并得到物业公司认可。
恒源公司、***经质证后认为：对证据1的真实性无异议，但因鉴定报告已经出来，该接收单已无效；对证据2的真实性无异议，但认为合同价为2800万元；对证据3的真实性无异议；对该证据4、5的真实性无法确认；对证据6的真实性无异议，但认为是在政府协调后迫不得已盖章；对证据7的真实性、合法性及关联性均有异议；对证据8、9的真实性没有异议；对证据10的真实性没有异议，但对证明对象有异议；对证据11中委托书的真实性无异议，但收条的真实性、合法性及关联性均有异议；对证据12的真实性没有异议，但对证明对象有异议；对证据13的真实性没有异议，但范建明并非公司的股东；对证据14的真实性有异议；对证据15的真实性没有异议；对证据16中竣工验收报告真实性、合法性及关联性没有异议，但是竣工验收并不能免除嘉旺公司房屋质量保修的义务，对收条、授权委托书的真实性、合法性及关联性不予认可；对证据17的真实性没有异议，但只能证明嘉旺公司在2015年12月以前履行维修义务，之后并未履行维修义务。
恒源公司、***为反驳陈涛的请求，向本院提交以下证据材料：
18.协调会议纪要复印件一份，拟证明恒源公司提出的工期延误罚款及嘉旺公司提出的承兑汇票贴息及工程款延迟支付利息索赔经协调双方同意互不追究，但双方并未按照该协议的约定完成人防和工程备案。
19.证明一份，拟证明梁小华并未收到嘉旺公司提交的案涉工程全部项目资料。
20.工程材料报价签证单复印件一份，拟证明铝合金门窗工程不存在单独分包的问题，包含在总的工程报价里。
21.工程款清单一份、领（付）款凭证一份、银行电子回单各一份，拟证明李彭福在2015年2月15日的领（付）款凭证上签字确认的40万元工程款应计算在恒源公司向嘉旺公司已支付的工程款范围内。
22.领（付）款凭证一份、银行电子回单三份、收条一份，拟证明周其法在2015年2月15日的领（付）款凭证上签字确认的20万元工程款应应计算在恒源公司向嘉旺公司已支付的工程款范围内。
23.承兑汇票十一份、汇款凭证六份，拟证明恒源公司代嘉旺公司向范建明支付铝合金门窗工程款2617396.25元。
24.关于委托审计的说明一份、函一份、煤山镇政府证明一份，拟证明案涉工程未在规定期限内完成造价审定的责任在嘉旺公司与**，恒源公司不应承担该责任。
恒源公司为证明其反诉请求，向本院提交以下证据材料：
25.建设工程施工合同、协议书及补充协议书各一份，拟证明恒源公司与嘉旺公司就案涉工程签定协议，约定各自义务。
26.长兴县人民法院（2016）浙0522民初2209号民事判决书一份，拟证明本案的相关事实。
27.长兴县人民法院（2016）浙0522民初2209号民事裁定书一份，拟证明了恒源公司曾就本案提起反诉。
28.备案前事宜协调会议纪要一份，拟证明在长兴县煤山镇领导协调下，恒源公司与嘉旺公司达成一致意见，案涉工程人防工程应在2015年7月13日前完成备案，整个工程应该在2015年7月17日前完成备案。
29.长兴县建设工程竣工验收备案证明书一份，拟证明案涉工程在2015年10月20日完成备案。
30.长兴县建设工程档案进馆证明一份，拟证明案涉工程的开竣工日期。
31.施工进度及工期延误的决定会议纪要一份，拟证明案涉工程的竣工时间为2014年6月30日，合同工期延误30天内按合同工期处罚，超出30天外按1万元每天处罚。
32.开发公司代嘉旺建设公司修补恒丰苑项目明细表一份，拟证明因工程质量问题，业主向恒源公司主张权利，恒源公司组织相关的维修，支付了相关费用合计18009元。
33.开发公司代嘉旺建设公司修补恒丰苑项目明细表一份，拟证明因工程质量问题，业主向恒源公司主张权利，恒源公司组织相关的维修，支付了相关费用合计22212元。
34.恒丰苑围墙费用清单一份，拟证明因嘉旺公司在施工过程中毁掉了恒丰苑部分围墙，恒源公司为修复支付11960元费用。
35.外墙防水修补支付清单一份，拟证明恒源公司支付外墙防水修补费用1300元。
36.恒丰苑项目工程逾期交房违约金支付明细表一份，拟证明嘉旺公司工程逾期及导致恒源公司向业主支付逾期交房的违约金115671元。
37.电费发票两份，拟证明恒源公司代嘉旺公司支付2015年1月份电费9167.17元。
38.告知函一份，拟证明恒源公司向嘉旺公司告知案涉工程质量缺陷，并要求其及时处理。
39.回复函一份，证明了嘉旺公司长兴分公司拒不履行案涉工程的维修义务。
40.监理公司证明一份，拟证明由于嘉旺公司延期，导致恒源公司多支付监理费用166000元。
41.票据两份，拟证明恒源公司向长兴县墙体材料改革领导小组办公室、长兴县散装水泥办公室预缴相关费用284958.5元。
42.恒丰苑业主各项收费清单一份，拟证明由于嘉旺公司延期交房，导致恒源公司向业主支付违约金及代缴物业费123474元。
43.中国工商银行电子回单一份、材料工资清单一份、送货单一份、销货清单一份，拟证明恒源公司维修1幢102室、3幢1单元201室卫生间漏水、外墙维修花费情况。
**经质证后认为：对证据18的真实性没有异议，但证明对象有异议；对该证据19的真实性、合法性及关联性均有异议，其之前提供的收条上除了梁小华外还有其他多个相关人员签字佐证，该份证据有妨碍作证的嫌疑；对证据20的真实性没有异议，但证明对象有异议；对证据21、22的真实性及证明对象没有异议；对证据23的真实性、关联性有异议，铝合金门窗工程系恒源公司直接分包给范建明，与**无关；证据24无法证明恒源公司待证对象，关于委托审计的说明，出具该说明的公司和恒源公司有利害关系的，其中的股东是恒源公司的副总，代表恒源公司参与了协调会，恒源公司的函系其单方制作，长兴县煤山镇人民政府出具的函没有经办人签字；对证据25、26、27的真实性没有异议；对证据28的真实性没有异议，但对待证对象有异议，双方已约定互不追究相关的赔偿责任。对证据29、30的真实性没有异议，对待证对象有异议，建设工程验收备案组织者和责任方系恒源公司，**已于2015年8月3日将全部的资料移交，已经全部配合完毕。对证据31的真实性没有异议，该纪要系恒源公司逾期付款及将铝合金门窗工程直接发包的情况下，在政府协调下重新签订会议纪要，不能证明待证对象；对证据32、33的真实性、合法性及关联性均有异议，该两份表格系恒源公司单方制作；对证据34的真实性、合法性及关联性均有异议，嘉旺公司退场时间为2014年12月，围墙修补时间为2015年9月6日，与嘉旺公司及**无关；对证据35的真实性、合法性及关联性均有异议，维修人周其法是***的堂弟，且没有物业公司的工作联系单以及汇款凭证；对证据36的真实性、合法性及关联性均有异议，双方已经约定互不追究责任，恒源公司再次主张没有依据；对证据37的真实性、合法性及关联性均有异议，嘉旺公司已于2014年12月退场，该电费与嘉旺公司无关；对证据38、39的真实性没有异议，但只是单纯告知，没有其他证据佐证，不能证明待证对象；对证据40的真实性、合法性及关联性均有异议，延期原因不在嘉旺公司，系恒源公司擅自发包铝合金门窗、栏杆工程所致；对证据41的真实性没有异议，但与本案缺乏关联性；对证据42的真实性、合法性及关联性均有异议，该项证据之前已经提交，但违约金数额完全不一致；对证据43的真实性、合法性及关联性均有异议，不能证明待证对象。
在本案审理过程中，恒源公司向本院提出申请，要求对案涉工程的造价进行鉴定。后本院委托湖州天方造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。2018年10月10日，湖州天方造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：1.可确定造价部分（**施工部分）：32940660元；2.单列造价部分（非**施工铝合金门窗、栏杆、百叶部分）：3955774元；3.争议造价部分（法院查证后裁决）：909206.74元，其中雨水管涂料造价为44868元，设计联系单增底灰造价为176065元，内外墙干粉界面剂造价为428841元，外墙面砖铺贴价差造价61383.9元，外架延期索赔额为198048.84元。
**质证后认为：该证据不予认可，认为其当时并未同意进行工程造价鉴定，应按送审价进行结算。恒源公司、***经质证后认为：该工程造价鉴定意见书鉴定说明第一点中的管理费、配套费不应收取，铝合金门窗工程不应单列，4、5号楼不应按照二类工程取费。
根据**的申请，本院依法传唤鉴定人员羊云峰出庭作证。
第三人嘉旺公司对本诉未发表陈述意见。
第三人嘉旺公司对反诉未答辩，也未提交任何证据材料。
本院对**、恒源公司、***提交的证据及湖州天方造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书、鉴定人员出庭证言，经庭审质证，并经审查后认证如下：
（1）**提交的证据。恒源公司、***对证据1、2、3的真实性没有异议，可以作为定案的依据。证据4、5与鉴定人员说法能够印证，可以作为定案的依据。恒源公司、***认为证据6系政府强迫所签，没有证据印证，可以作为定案的依据。证据7上有监理机构、建设单位工作人员黄永福的盖章、签名，符合证据的真实性，可以作为定案的依据。恒源公司、***对证据8、9、10的真实性没有异议，可以作为定案的依据。证据11、12、13、14符合证据的真实性，可以作为定案的依据。恒源公司、***对证据15、16、17的真实性没有异议，可以作为定案的依据。
（2）恒源公司、***提交的证据。**对证据18的真实性没有异议，可以作为定案的依据。**对证据19的真实性有异议，根据本院采信的证据，梁小华之前出具收条有证人签字，对该证据不予采信。**对证据20、21、22、23的真实性没有异议，可以作为定案的依据。对于证据24中关于委托审计说明，因审计材料系恒源公司提交，不能证明**未向恒源公司提交相关材料；恒源公司的函系其单方制作，未提交送达证据，不能证明**未向恒源公司提交相关材料；对煤山人民政府的证明予以采信。**对证据25、26、27、28、29、30、31的真实性没有异议，可以作为定案的依据。对证据32、33、34、35、36、37、38、39真实性本院将根据采信的证据综合认定。对证据40、41的真实性本院予以采信，可以作为定案的依据。证据42与本院采信的证据内容不一致，本院不予采信。证据43与本院采信的证据能够印证，本院予以采信，可以作为定案的依据。
（3）工程造价鉴定意见书、鉴定人员出庭证言。本院对该工程造价鉴定意见书的可确定造价部分32940660元及单列造价部分（铝合金门窗、栏杆、百叶部分）3955774元予以认定，对于争议造价部分，根据已经采信的证据并结合鉴定人员出庭作证时所作的证人证言，本院对雨水管涂料造价44868元、设计联系单增底灰造价176065元、内外墙干粉界面剂造价428841元及外墙面砖铺贴价差造价61383.9元予以认定。关于外架延期索赔额198048.84元，由于**并未提交涉及延期脚手架的总吨位和扣件数量，根据鉴定部门提供的脚手架和扣件的租赁费价格及案涉工程的实际情况，本院酌定外架延期索赔额为10万元。
依据上述采信的证据，并结合双方当事人的陈述，本院查明本案事实如下：
2013年5月2日，恒源公司与嘉旺公司签订《协议书》一份，由恒源公司将其投资建设的“恒丰苑”住宅小区项目发包给嘉旺公司施工，双方在该协议书中对工程概况（总造价暂定2800万元）、工程质量、工期、工程款支付比例、结算方式等作了约定。同日，双方签订《补充协议书（1）》一份，约定工程暂定总价金额由2800万元改为3400万元。2013年5月17日，双方签订《建设工程施工合同》（备案合同）一份，该合同对双方的权利义务作了明确的约定，同时约定“如本合同未尽事宜，以2013年5月2日所签协议书为准”等内容。合同签订后，嘉旺公司进场施工。2014年12月29日，案涉工程竣工验收合格，并于2015年10月20日在长兴县建设局完成备案。
2015年7月6日，经长兴县煤山镇人民政府主持协调，嘉旺公司与恒源公司达成《关于煤山恒丰苑工程备案前事宜协调会议纪要》一份，载明：“建设单位提出的工期延误罚款，施工单位提出承兑汇票贴息及工程款延迟支付利息索赔，现经协调双方同意互不追究赔偿责任。其中1-5条联系单在7月10日前完成，人防备案在7月13日前完成，工程备案在7月17日前完成。”
2015年7月31日，嘉旺公司与恒源公司签订《煤山镇恒丰苑工程审计及支付工程款协议书》一份，载明：“本工程于2014年12月29日已完成竣工验收，由于建设单位原因，工程签证联系单一直没有回复，从而导致施工单位本该2015年1月份就能将工程结算书送至审计，到目前这个时间节点已完成审计。综合该原因，现施工单位要求结算书接受之日起四个月内必须完成审计并支付到工程款审定价的95%（保修金按照合同：竣工验收记录合格之日满第一年返2.5%，满第二年返1.5%，余额期满4年后无质量问题一次性付清）。如四个月未能审计完成及支付工程款，建设单位承担合同价3%违约金，导致施工单位的农民工工资及材料款未付的，承诺将承担一切责任及后果。”
2015年8月20日，***及恒源公司向嘉旺公司出具《承诺担保书》一份，该承诺书载明：“在施工单位土建备案完成移交后，我方三日内无条件支付履约保证金50万元。煤山恒丰苑工程结算书在接受之日起四个月内如未能完成审计，工程总价按照施工单位送审价格为准，并按送审价现金支付至95%（支付承兑将按3%贴息）。……本人承诺并用个人担保将按照以上承诺担保书内容执行，以上如有一条未能按照承诺担保书执行的，将按照合同价3400万的3%违约金支付给施工单位。我本人及恒源公司将承担一切后果及法律责任。”
2015年9月9日，***及恒源公司在《工程结算接收单》上签字盖章，该工程结算接收单载明的送审价为39264663元，其中特别注明“其中铝合金门窗、阳台栏杆为建设单位自行施工，双方约定按原签证价格的总价收取配套费、管理费、税金合计13个点并提供材料发票。此次结算书总价不包括建设单位的铝合金工程。”
2016年3月9日，嘉旺公司与**签订《债权转让协议》一份，约定嘉旺公司将其对恒源公司及***所享有的债权（尚欠工程款12064663元及违约金102万元）一并转让给**，并将该债权转让事宜通过邮寄债权转让通知书的方式告知了恒源公司。
根据恒源公司的申请，本院委托湖州天方造价咨询有限公司对案涉工程的造价进行鉴定。2018年10月10日，湖州天方造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：1.可确定造价部分（**施工部分）：32940660元；2.单列造价部分（铝合金门窗、栏杆、百叶部分）：3955774元；3.争议造价部分（非**施工铝合金门窗、栏杆、百叶部分）：909206.74元，其中雨水管涂料造价为44868元，设计联系单增底灰造价为176065元，内外墙干粉界面剂造价为428841元，外墙面砖铺贴价差造价61383.9元，外架延期索赔额为198048.84元。恒源公司支付司法鉴定费333560元。
另查明，恒源公司目前已支付嘉旺公司2846万元（包括其让嘉旺公司代为支付范建明的铝合金工程款1185000元）。
又查明，案涉房屋交付后，恒源公司支付房屋维修款合计52481元（18009元+22212元+11960元+1300元）。恒源公司为嘉旺公司垫付电费9167.17元。2013年5月2日。恒源公司向长兴县墙体材料改革领导小组办公室、长兴县散装水泥办公室预缴专项基金284958.5元。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、嘉旺公司与**的债权转让的效力如何认定；二、债权转让的标的应如何确定；三、案涉工程造价应如何确定；四、债权转让中102万元违约金是否认定。
关于争议焦点一，本案的债权转让效力应如何认定。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因嘉旺公司与**债权转让发生在2016年3月9日，应适用《中华人民共和国合同法》相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”首先，本案中的债权并不属于上述法律规定的不得转让的情形；其次，从恒源公司与嘉旺公司在债权转让前签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《煤山镇恒丰苑工程审计及支付工程款协议书》、《承诺担保书》、《工程结算接收单》以及恒源公司在债权转让后继续支付案涉工程款的行为来看，嘉旺公司对恒源公司和***享有有效的债权这一事实是明确的，至于转让债权的具体金额是否确定，并不影响债权转让的成立。再次，根据本案目前查明的事实及本院对***的询问，**系案涉工程承包人，所有的工程施工及结算均由**负责，**在案涉工程中的身份应为实际施工人。基于嘉旺公司对恒源公司和***存在有效的债权，且该债权并不属于法律规定的不可转让的债权，再鉴于**身份的特殊性，现嘉旺公司与**就债权转让达成协议，且通知了恒源公司及***，本案的债权转让应认定为有效。
关于争议焦点二，根据嘉旺公司与**签订的《债权转让协议》第二条规定，债权转让后，**负责具体该工程在施工过程中产生的工资支付、材料款支付等事宜，而**系案涉工程的实际施工人，其有权享有根据《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《煤山镇恒丰苑工程审计及支付工程款协议书》、《承诺担保书》等确定的工程款项，其也应承担案涉工程的保修责任及其他因工程施工导致的赔偿、违约责任，包括案涉工程料工费、维修费用、工程违约赔偿款项等。在本案中，债权转让的标的包括恒源公司尚欠嘉旺公司的工程款、嘉旺公司应承担的案涉工程的保修责任及其他因工程施工导致的赔偿、违约责任。
关于争议焦点三，案涉工程造价应如何确定。**主张按照送审价39264663元确定工程造价，恒源公司、***按照工程造价鉴定意见书确定工程造价。本院审查后认为，因送审价系**单方计算所得，而工程造价鉴定意见书系法院委托鉴定机构作出，更符合案涉工程的实际，故本院确定以工程造价鉴定意见书确定工程造价作为双方结算的依据。因嘉旺公司与恒源公司在《工程结算接收单》中已明确铝合金门窗工程系恒源公司发包施工，故铝合金工程的造价不应计入嘉旺公司的结算造价。因此，根据工程造价鉴定意见书载明的可确定造价部分及本院对争议造价部分的认定，本院确定案涉工程造价为33751817.9元（32940660元+44868元+176065元+428841元+61383.9元+100000元）。
关于争议焦点四，案涉债权转让协议中约定的违约金102万元一并转让，恒源公司、***认为案涉工程未完成造价审计原因在于**未提供完整资料，其并未违约，不应承担违约责任。即便存在不按照约定履行的情形，违约金过高也应予以调整。根据本院查明的事实，恒源公司在2015年9月9日签收工程结算接收单后，在四个月内未完成造价审计，确应承担相应的违约责任。但造价审计除双方提供完整资料外，还需双方详细对账，项目增减核算无异议后，双方在审计造价核定单上签字盖章后才能完成，需双方进行配合，如一方不予配合，则很难完成。根据本案的具体情况，本院酌定恒源公司支付嘉旺公司违约金20万元。
关于本诉。根据已确定的案涉工程造价33751817.9元（不含铝合金门窗工程，质保期已过，质保金应予退还），加上恒源公司应承担的违约金20万元，扣除恒源公司已支付给嘉旺公司的除铝合金工程外的工程款27275000（28460000元-1185000元，该1185000元系支付铝合金门窗工程工程款，不应计算在嘉旺公司的工程款中，故予以扣除），故恒源公司还应支付**6676817.9元。***自愿为恒源公司提供担保，但未约定保证方式，应认定为连带责任保证，故应对恒源公司在本案中的债务承担连带清偿责任。**要求就案涉工程享有优先受偿权，**作为案涉工程债权受让人，负责案涉工程人工、材料费用支付，其有权受让承包人享有的工程优先权。**主张按照送审价结算，本院根据恒源公司申请进行造价审计，最终确定按照司法鉴定造价结算。**在本案发回后增加诉讼请求要求判决享有工程款优先受偿权，视为在一审中提出，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，就案涉工程款6476817.9元享有优先受偿权。
关于反诉。恒源公司要求嘉旺公司支付违约金及承担赔偿责任，**承担连带责任，因嘉旺公司已将案涉债权转让给**，应由**承担支付违约金及承担赔偿责任。对于工期延误违约金663000元，恒源公司认为嘉旺公司延期办理竣工备案，办理竣工备案手续的责任在建设单位恒源公司，非嘉旺公司，案涉工程已于2014年12月29日办理竣工验收，嘉旺公司已经履行合同义务，故该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于项目负责人不到位违约赔偿金，该违约金约定目的在于项目负责人履职尽责，避免工程陷入停滞、烂尾，案涉工程已经完成竣工验收，即便到场项目负责人与合同约定的不一致，但到场项目负责人已经履约，对该项诉讼请求本院不予支持。对于案涉工程维修费53481元及代付电费9167.17元，因实际产生，且系嘉旺公司应付款项，本院予以支持。恒源公司要求赔偿不能提交材料发票损失284958.5元，虽恒源公司提交证据证明其确向长兴县墙体材料改革领导小组办公室、长兴县散装水泥办公室预缴专项基金284958.5元，但该费用是否能退，或者应如何退没有举证证明，且其未举证证明其与嘉旺公司对该费用进行约定，仅凭目前举证不能证明其嘉旺公司应赔偿该项损失。恒源公司要求嘉旺公司支付逾期交房违约金115671元，根据恒源公司提交的证据，该交房违约金支付时间为2015年5月5日，应双方在2015年7月6日达成的《关于煤山恒丰苑工程备案前事宜协调会议纪要》中约定建设单位提出的工期延误罚款，施工单位提出承兑汇票贴息及工程款延迟支付利息索赔，现经协调双方同意互不追究赔偿责任，故对该项诉讼请求本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释（二）》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告长兴恒源房地产开发有限公司支付原告**6676817.9元，限于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告***对上述第一项债务承担连带清偿责任；
三、原告**有权就煤山恒丰苑工程项目折价、拍卖所得价款在6476817.9元范围内享有优先受偿权；
四、驳回原告**的其余的诉讼请求。
五、反诉被告**支付反诉原告长兴恒源房地产开发有限公司垫付的维修费53481元、电费9167.17元，合计62648.17元，限于限于本判决生效之日起十日内付清；
六、驳回反诉原告长兴恒源房地产开发有限公司其余的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费94418元，财产保全费5000元，合计99418元（已由原告**先行垫付），由原告**负担48395元，被告长兴恒源房地产开发有限公司、***共同负担51023元；鉴定费333560元（被告长兴恒源房地产开发有限公司先行垫付），由原告**负担177480元，被告长兴恒源房地产开发有限公司负担156080元。反诉受理费31810元（反诉原告长兴恒源房地产开发有限公司先行垫付），由反诉原告长兴恒源房地产开发有限公司负担31173元，反诉被告**负担637元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 马立平
审 判 员 张周芳
审 判 员 殷 浪
二〇二一年一月八日
法官助理 李成毅
书 记 员 邵 池
